初二作文题目-国防教育征文

行政协议纠纷的可复议性及其审理规则
王胜利，郑 磊
【摘 要】由于行政复议 法没有随着行政诉讼法同步修改，导致实践中对行政协议纠纷是否属于行政
复议受理范围有可复议、不可 复议及行政机关具有选择权三种观点。从各方所持的论证理由看，均
存在一定的逻辑缺陷。从实然和应然 角度出发，采取体系解释和类推解释方法，并结合行政协议的
性质进行体系化证成，能够契合行政协议可 复议性的内在逻辑。在审理过程中，复议机关在程序上
必须举行听证，进行开庭审理，同时将行政协议纠 纷纳入复议前置的范围，在实体上应当优先适用
行政法律规范，可以准用民事法律规范，综合审查行政协 议的合法性、合约性及纠纷的正当化事由
，作出复议决定。
【期刊名称】《齐齐哈尔大学学报（ 哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2019(000)009
【总页数】6
【关键 词】行政协议；类推适用；可复议性；审理规则
基金项目：司法部部级科研项目：新行政诉讼法对行政复 议法修改的影响研究(16SFB3012)
2014年行政诉讼法修改将行政协议案件纳入受案范围， 确立了其公法争议的行政定位。但由于行政
复议法没有同步修改，复议受理范围和诉讼受案范围不一致的 问题日益凸显。作为行政纠纷解决的
主渠道，可以想见，全国人大常委会在修改《行政复议法》的过程中 ，行政协议纠纷是否具有可复
议性必然是迫切需要明确的问题之一。否则，在复议或诉讼中，将不可避免 出现同案不同判的情形
，损及法制统一。
一、行政协议可复议性的认识分歧
实践中对行 政协议纠纷是否属于行政复议的受理范围有可复议、不可复议及行政机关具有选择权三
种观点。
(一)最高人民法院与国务院法制办公室的看法不一
国务院法制办公室认为行政协议纠纷不可复议。20 17年9月13日，国务院法制办公室在对《交通运
输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是 否属于行政复议受理范围的函》的复函中答复
称：政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国 行政复议法》第六条规定的行政复议受
案范围。作为国务院办理法制工作事项的办事机构，国务院法制办 的复函，无疑将对各级行政机关
在行政复议中是否受理行政协议纠纷的复议案件，起到导向作用。
最高人民法院在一些案件审理过程中就该问题的态度却显得闪烁其词。在刘广生诉天津市河西区人
民政 府行政复议决定案中，在论及本案核心焦点即房屋征收补偿协议争议是否属于行政复议受理范

围时，最高院认为，根据当时理解与适用《行政复议法》第六条的一般标准，房屋征收补偿协议争
议 未被纳入行政复议范围。(最高人民法院(2016)最高法行申4701号行政裁定书)从该裁定书可以看出，最高院并没有明确给出是否应当对《行政复议法》第六条重新解释，“当时理解与适用”的表
述 更体现出其含混的态度，“一般标准”是什么，莫非还有“特殊标准”，最高院均没有释明。综
上，关于 行政协议的可复议性，行政机关有了国务院法制办的“统一指导”，而司法机关并没有形
成一致意见，对 该问题的争论将持续存在。
(二)不同地方法院的看法不一
一直以来，各复议机关对行政协议是 否属于行政复议受理范围无法形成一致意见，而国务院法制办
对交通运输部的复函在一定程度上起到定分 止争的作用。但是，最高院就该问题并没有出台相应解
释，也没有在相关案件中予以正面回应，导致各级 法院之间对该问题的分歧较大，甚至出现同案不
同判的情形。
一些法院认为，行政协议纠纷可以 申请复议。在六安市锦润房地产开发有限公司诉六安市国土资源
局土地行政复议决定一案中，六安市中级 人民法院认为，行政合同属于行政行为的一种，当事人认
为行政行为侵犯其合法权益有权申请行政复议。 市国土局认为不属于行政复议范围，作出的不予受
理决定与法相悖。(六安市中级人民法院(2016) 皖15行终81号行政判决书)最后，法院撤销了六安市
国土资源局驳回复议申请的复议决定。
还有一些法院认为，行政协议纠纷是否可复议应当由复议机关作出决定。在肖显棠、肖显槐诉赣州
市人民 政府土地行政复议一案中，江西省高级人民法院认为，行政诉讼法上规定的行政行为包括行
政机关签订、 履行协议的行为，但行政复议法上规定的具体行政行为是否包括行政机关签订、履行
协议的行为尚不明确 。在此情形下，复议机关对是否受理针对行政协议提出的复议申请具有决定权
。(江西省高级人民法院行 政判决书(2016)赣行终186号行政判决书)最终，江西省高级人民法院支持
了赣州市政府不予受 理行政复议的申请。
六安市中级人民法院将行政协议的性质定位为行政行为，因此认为行政协议纠纷可以 复议。而江西
省高级人民法院认为，行政协议在行政复议法中没有明确的规定，行政协议能否复议由复议 机关自
己把握。与六安市中级人民法院相比，江西省高级人民法院的观点更体现出对该问题的摇摆态度。
司法实践中，甚至出现在同一案件中上下级法院对行政协议能否复议持截然相反态度的情况。在王
菊红诉荥阳市人民政府行政复议决定案中，郑州市中院认为，行政复议法并未将行政协议案件明确
排除 在受案范围之外，故将其纳入行政复议范围符合行政复议法的规定。(郑州市中级人民法院行政
判决书( 2016)豫01行初533号行政判决书)据此，郑州市中级人民法院撤销了荥阳市政府驳回复议申
请 的决定。而在二审中，河南省高级人民法院则认为，行政复议的受案范围并不包括行政协议，且
不能用行 政诉讼的受案范围推定行政复议的受案范围。故不能将行政协议纳入复议的范围。(河南省
高级人民法院 行政判决书(2017)豫行终421号行政判决书)最终，河南省高级人民法院撤销了一审判
决，并驳 回王菊红的诉讼请求。在行政协议能否复议的问题上，河南省高级人民法院与郑州市中级

人民法院持截然相反的观点，从根本上影响了案件的最终结果。
从上述案例可以看出，实践中对行政协议 是否属于行政复议受理范围的问题，各级法院既有认可的
，也有反对的，还有交由复议机关决定的，从而 导致出现同案不同判的情形，损及法制统一。
(三)理论界的看法不一
理论界对于行政协议纠纷 能否复议形成可复议说、不可复议说、修法复议说三种观点。修法复议说
认为当前行政复议法的规定并不 适合解决行政协议纠纷，主张行修改行政复议法，专门制定行政协
议纠纷复议规则。
1.可复议 说
持该观点的学者主要从行政复议的范围和功能、行政契约的性质等方面支持行政协议纠纷的可复议性。应松年教授认为，运用非诉形式解决行政协议纠纷的路径是行政复议制度。行政复议具有监督
性 质，其受案范围应比行政诉讼更加宽泛，除法律另有规定外，凡行政机关影响公民权利的行为都
应该纳入 复议的范围。[1]余凌云教授指出，行政契约是行政法上的问题，由此产生的争议也应由行
政复议或行 政诉讼来解决。行政机关应当依法履行签订的行政协议，不得擅自变更或解除。如果具
有维护国家或社会 公共利益等正当事由确需变更或解除的，应给予相对人合理补偿。对于行政机关
违法变更、解除，或者合 法解除后未对相对人进行合理补偿，甚至未补偿的，相对人应当有权提起
行政复议。[2]针对最高院摇 摆不定的态度，有学者指出，行政合同应属于行政复议的范围，最高人
民法院应当抛去暧昧的态度，给出 明确的答案。
2.不可复议说
持该观点的学者主要从行政复议制度与行政诉讼制度、国外司法救 济机制之间的比较来佐证该观点
，他们认为现阶段应当主要把行政诉讼作为解决行政协议纠纷的主渠道。 例如，有学者认为，行政
复议的对象只针对具体行政行为，而行政协议不属于具体行政行为。即使将行政 协议纠纷作为具体
行政行为纳入行政复议的范围，在行政系统内部解决行政纠纷也与“不作自己案件的法 官”的正当
程序原则相悖。[3]
还有学者与西方国家解决行政协议纠纷机制相对比，认为西方 国家已经成功建立一整套司法外救济
体制，例如英国的谈判和仲裁方式、美国的裁决和申诉制度。反观历 来存在官本位观念的我国，在
行政系统内部处理行政协议争议是公权与私权的再次分配，行政相对人依然 处于弱势地位。其中
，可能出现行政机关对相对人施压或者为避免讼累、维护名誉等原因的考虑而作出不 应有的让步
，这些因素都有违行政法的基本原则。因此，司法外救济不适宜作为解决行政契约纠纷的主要 途径
。[4]
二、三种观点的论证理由之剖析
结合上面叙述，行政协议纠纷是否具有可 复议性主要形成三种观点，一是不可复议；二是复议机关

具有决定权；三是可以复议。笔 者认为，可以采用三段论的方式对以上观点的论证理由进行阐述。
(一)三种观点的论证理由
第 一种观点，行政协议纠纷不可复议。该观点主要认为行政协议不属于行政复议的受案范围。即：
大前提： 《中华人民共和国行政复议法》第六条规定了行政复议的受案范围。
小前提：行政协议争议不属于第六条 规定的行政复议受案范围。
结论：行政协议纠纷不可复议。
第二种观点，行政协议纠纷能否复议 ，复议机关具有决定权。关于受案范围，两部法律的条文用语
明显不同，新修订的《行政诉讼法》采用的 是“行政行为”，而《行政复议法》采用的是“具体行
政行为”，从行政诉讼法第十二条第一款的规定， 可知“行政行为”包括行政机关签订、履行协议
的行为。但是，行政复议法中规定的“具体行政行为”明 显不能等同于“行政行为”，并且也未明
确规定是否包括行政机关签订、履行协议的行为。因此，复议机 关对是否受理针对行政协议提出的
复议申请具有决定权。即：
大前提：行政诉讼法第二条规定， 提起行政诉讼的对象行政行为。行政复议法第二条规定，提起行
政复议的对象是具体行政行为。行政诉讼 法第十二条第一款规定，行政行为包括行政机关签订、履
行协议的行为。
小前提：行政复议法上 并未明确规定具体行政行为是否包括行政机关签订、履行协议的行为。
结论：行政协议能否复议，行政机 关享有决定权。
第三种观点，行政协议纠纷可以复议。持该种观点的法院、学者主要是从行政复议的功能 、行政复
议法的受案范围、行政复议与行政诉讼的衔接关系及行政协议的性质等方面进行论证的。即：< br>大前提：行政复议法规定行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯其权益的，可以向行政机关提出
行政复议申请。行政复议的范围采取“不完全列举+明确”排除的方式。
小前提：行政协议属于行政行为 ，且行政协议并未被排除在行政复议的受案范围之外。
结论：行政协议可以复议。
(二)观点评 析
第一种观点对行政协议能否复议持否定的态度，其支持者从行政复议的受案范围、行政协议的性质和正当法律程序等方面出发，认为行政协议纠纷不可复议。该观点具有一定的合理性，毕竟《行政
复 议法》中确实没有明确规定，这样理解和适用至少能够避免法律适用错误。但是，其并未正确理
解行政复 议法的立法精神和立法目的，也忽视了对行政协议性质的合理界定。一方面，法律适用是
法律的生命，该 观点过于机械的坚守法律条文，不利于法律的适用。《行政复议法》采取“列举
+否定”的方式规定受案 范围，并在列举时采用了“兜底”条款。结合行政协议在本质上就具有行

政行为的属性， 完全可以通过法律解释的方法认定行政协议纠纷的可复议性。另一方面，该观点不
利于行政纠纷的解决。 如果将行政协议纠纷全部推向法院，一方面增加法院、行政机关及行政相对
人的讼累，增加司法成本；另 一方面不利于行政系统内部的监督，有违行政复议的立法目的。甚至
一些行政相对人弃“讼”选“访”， 造成信访案件增加，影响社会稳定。从宏观来讲，这就导致行
政复议的范围小于行政诉讼的受案范围，造 成两大公法救济手段之间的衔接出现“裂缝”。
第二种观点认为行政机关对行政协议能否复议具有选择决 定权，该种观点反应出当前解决行政协议
纠纷的现实困境。从本质上讲，该观点的理由与第一种观点相同 ，即法律没有明确规定将行政协议
纳入行政复议的受案范围。但是，这一观点将复议启动权交回行政系统 内部，背离了行政复议法的
立法目的，行政复议是监督和制约行政机关的行政救济手段，行政机关如果拥 有启动行政复议程序
的选择权，“不予受理行政复议”的决定将成为选择权下的常态选项，从而导致这一 救济渠道的扭
曲和变形。
第三种观点对行政协议能否复议持肯定的态度，其支持者从行政复议的 功能、立法目的及与行政诉
讼的关系出发，采用法律解释、比较分析和实证分析等方法进行说理。首先， 从行政复议法的规定
看，其复议范围的确未把行政协议排除在外，兜底条款完全可以容纳行政协议在内。 这就解决了行
政协议可复议性的法律适用问题。其次，从行政复议的立法目的和功能看，行政复议兼具“ 监督
”和“权利救济”两大功能，对行政协议的相对人来讲，“权利救济”是首要，而通过复议能够达< br>到权利救济的目的。这在实质上能够满足协议相对人维权的需要。最后，从行政协议的性质看，行
政协议具有行政性的特征，这就区别于一般的民事合同，使行政协议纠纷能够有在行政系统内部处
理的“ 特殊待遇”。这既给予行政机关纠错改错的机会，达到层级监督、内部监督的功效，又能够
减少法院的讼 累，节约司法成本。但是，该观点尚缺乏统一而全面的规范解释。
以上三种观点的论证逻辑均存在缺陷， 导致实践中行政机关、司法机关、学者始终坚持自己的理解
而未能达成一致意见。鉴于当前第三种观点已 占据主流，有必要从实然和应然的视角检视行政协议
纠纷的可复议性，并反观前两种观点的正误，从而在 一定程度上消解行政协议是否属于行政复议受
理范围的论争。
三、行政协议属于行政复议受理范 围之证成
实践中，对该问题的论证因缺乏实证分析和规范分析的统一性，故而导致对该问题争论不休。因 此
，应当从实然和应然视角对行政协议的可复议性进行证成，统合上述三种观点的理论争议，寻求一条解决该问题的科学进路。
(一)行政协议属于行政复议受理范围之实然
实然，即事物的现 实状态，所反映的是事实问题。文义解释在实然分析中具有优先性。该方法严格
对“具体行政行为”进行 解释，但是在实践中，行政复议受理范围早已突破了具体行政行为的“束
缚”，因此文义解释已经“割裂 ”了理论与实践的关系，应当运用体系解释和类推解释为以上论点
提供实证基础。

1.体系解释
体系解释是通过整个法律规范之间的关系对待解释内容进行解释的方法，它旨在法律条文 的脉络体
系中进行解释，能够避免文义解释的缺陷。因此，行政协议纠纷的复议性可以从内部和外部体系 进
行系统解释。
从内部体系看，《行政复议法》第六条第(六)项规定，行政相对人认为行政机 关变更或者废止农业
承包合同侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。该项明确了可以受理因行政机关变 更或者废止农
业承包合同而引发的争议。除了这两种合同之外的其他行政协议呢？第(十一)项作为兜底 条款，给
予行政复议受案范围留下了偌大的空间。同时，行政协议具有可复议性，并非《行政复议法》禁 止
复议的范围，也不违反我国法律的强制性规定。因此，行政协议纠纷属于行政复议受案范围的兜底条款的范畴之内，具有现实的法定性。
从外部体系看，行政协议属于行政法上的法律关系，应当运用 公法救济渠道解决所产生的纠纷。如
果采用私法手段解决行政法上的争议，将会助长“公法遵循私法”的 趋势，造成行政法意义上的行
政契约理论窒息和萎缩。[5]行政诉讼法修改后，已明确将行政协议纠纷 视为行政争议。行政复议与
行政诉讼均为解决行政争议的公法救济手段，具有“上位的共通性”，而且相 比于行政诉讼，行政
复议具有专业性强、效率高、费用低的优点。在立法设置上，行政复议的受理范围明 显比行政诉讼
的受案范围宽泛得多。行政诉讼法已经明确将行政协议纳入受案范围，且行政复议法并未将 行政协
议排除受理范围之外。如果将行政协议排除在行政复议的受案范围之外，显然不符合行政法治的发
展趋势。
2.类推解释
类推解释是指在法律适用中对于相似情况应作相同处理。只有在 法无明文规定的前提下，才能适用
类推解释。类推解释可能会超越法条的原意，但是只要类推解释符合立 法目的，且并不违背法律法
规的强制性规定，就属于一种有益的法律续造。行政协议的可复议性并无法律 明确规定，笔者认为
，可以尝试从以下三个方面对该观点进行类推解释：
一是对立法目的的重构 。行政复议的立法目的已经被《行政复议法实施条例》所改变，即行政复议
制度的目的是解决行政争议。 而行政协议属于公法范畴，因行政协议产生的纠纷自然属于行政争议
，因此将行政协议纳入行政复议的受 理范围符合行政复议的立法目的。
二是对具体行政行为的突破。《行政复议法》虽然规定行政复议的对象 是具体行政行为，但是在实
践中行政复议早已突破了具体行政行为的范畴，例如已经将事实行为纳入受理 范围。故而将行政协
议纳入复议范围符合行政法治的实践。
三是实践中成熟的做法。我国行政复 议制度发展不完善，因此在实践中，对行政复议制度上的缺陷
和空白，往往类推适用行政诉讼法的规定， 例如在赵彦清诉辽宁省人民政府行政复议决定案(最高人
民法院(2016)最高法行申281号行政裁 定书)中，在论证申请行政复议是否超过法定期限时，最高人

民法院直接参照了《关于执 行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款的规定。在行政
复议法存在空白的地方，类推适用 行政诉讼法的相关规定已经成为实践中成熟的做法。因此，行政
协议是否属于行政复议受理范围可以类推 适用行政诉讼法的受案范围。
综上，通过类推解释可知，将行政协议纳入行政复议受理范围，即符合行政 复议法的立法目的，又
符合实践中的成熟做法。
(二)行政协议属于行政复议受理范围之应然< br>二战后，现代国家的任务和职能发生了变化，在给付行政、环境行政、空间秩序领域里，以契约形
式来实现行政目的的手段为人们重新认识。[6]在这种背景下，行政契约作为更加高效、灵活的手段
出 现了，它在一定程度上替代了具有强制性的公权力行政行为。[7]从行政协议的性质来讲，行政协
议具 有两面性，兼具行政性和契约性双重属性。根据行政协议的含义分析，其行政性主要表现在三
个方面：一 是行政机关是固有的一方主体；二是其目的是为实现行政管理目标；三是行政主体在行
政协议中享有行政 优益权。由此可知，行政协议双方存在是行政法律关系，具有公法属性。行政复
议属于公法救济手段，行 政协议的行政性决定了其争议解决不能排除在行政复议的范围外。
行政协议具有“合同”的面向，按照一 般理论，合同纠纷应由司法做最终裁决。但是，行政协议具
有行政性和契约性双重属性，其实质是以“合 同”的形式实现行政目的或公共利益，因行政协议而
产生的纠纷自然属于行政争议，行政诉讼法已经对此 作出回应，故而行政协议纠纷属于公法救济范
围。当前，我国欲将行政复议打造成为解决行政争议的主渠 道，将行政协议纳入行政复议受理范围
正是我国公法救济体制的核心要义之一。
四、行政协议纠 纷的复议审理规则
行政协议纠纷不同于一般的行政争议，因此应当适用特殊的审理规则。在审理过程中， 复议机关在
程序上必须举行听证，进行开庭审理，同时将行政协议纠纷纳入复议前置的范围，在实体上应 当优
先适用行政法律规范，可以准用民事法律规范，综合审查行政协议的合法性、合约性及纠纷的正当< br>化事由，作出复议决定。
(一)公法视角下的程序重构
1.程序构造：听证+开庭审理< br>行政复议法并未规定听证制度，但是听证制度早已反应在行政处罚法、行政许可法和行政强制法之
中，并且在实践中《行政复议法实施条例》及各省市出台的复议规则都已规定了听证制度。例如
，山东省 制定的《山东省行政复议条例》第三十四条规定，对重大、复杂的案件，申请人提出要求
或者行政复议机 构认为必要时，可以组织听证…此外，北京市、南京市、威海市等地区专门出台《
行政复议听证程序规则 》，规范行政复议听证活动。
从各地方出台的文件来看，行政复议听证程序适用于“重大、复杂的案件” ，而行政协议是行政机

关与相对人合意达成具有“行政法效果”的契约，它有别于一般的 行政行为，一旦产生纠纷，将可
能影响行政目的或公共利益的实现，也可能有损相对人的合法权益。因此 ，鉴于行政协议争议的双
重性、复杂性，行政协议的复议审理均应引入听证程序。除涉及“两秘密一隐私 ”的案件外，听证
应当公开进行，并制作听证笔录，复议机关应当参照笔录作出复议决定。同时，复议机 关对行政协
议案件应当开庭审理，听取双方的陈述与申辩，并围绕案件争议焦点及证据由双方进行辩论、 质证
。听证程序和开庭审理是复议机关审理行政协议案件最低限度的程序要求，这样才能真正实现行政< br>复议制度“监督”和“保权”的二元功能。
2.制度衔接：复议前置+行政诉讼
目前，我 国行政复议与行政诉讼程序衔接有当事人自由选择、复议前置和复议终局三种模式。从世
界范围来看，主 要有以穷尽行政救济为原则的“美国模式”、与行政诉讼类型相勾连的“德国模式
”和以当事人自由选择 为原则的“法日模式。”[8]现阶段，我国正在建立“大复议、中诉讼、小信
访”的行政纠纷解决机制 ，这恰恰也是建立行政复议制度的应有之义。然而。我国《行政复议法》
第三十条规定了“复议前置”的 案件范围仅限于自然资源所有权或使用权领域的纠纷，过于狭窄。
此外，由于行政相对人对行政机关固有 的“怀疑”和对司法、信访的“热衷”，致使其宁可选择诉
讼或者信访，也不会选择复议程序。随着我国 法治政府建设的推进，行政机关在解决行政争议的过
程中，应当或者已经具备了值得实践“检验”的能力 。因此，要逐步扩大行政复议前置案件的范围
，增强行政相对人对复议机关的信任感。
鉴于行政 协议的两面性，将行政协议纠纷纳入复议前置的范围内，能够给予协议双方当事人一个对
话沟通的机会， 让行政机关有一个冷静期，对其行政行为有一个自查、自纠的过程。同时，面对各
级法院案件居高不下的 势态，建立行政协议复议前置制度，能够将大量行政协议纠纷在行政系统内
部消化处理，进一步减轻法院 的讼累。反对者会认为，行政协议复议前置会侵犯行政相对人程序自
由选择的权利。在这里，笔者想引用 章志远教授的一句话：“面对社会转型时期矛盾叠加的风险
，法律制度变革确实需要考虑外在环境的新变 化，积极回应社会变迁的现实需求。就行政复议与行
政诉讼制度之间程序衔接关系的设计而言，也需要与 时俱进适时调整。”[9]行政相对人对复议决定
不服的，可以向人民法院提起诉讼，寻求司法救济。这 样既体现司法的谦抑性，不主动干预行政权
，又满足了行政相对人多元化的救济渠道。这样的制度设计不 仅有利于争议的解决，而且加强了行
政相对人、司法机关对行政权的监督，从而实现“监督”与“保权” 的双重目的。
(二)私法视角下的法律适用
1.对民事法律规范的准用
哈特穆特·毛雷 尔认为，在行政中适用私法规范的前提是法律关系具有相同特征，私法已有相应规定
，而公法仍存在明显 漏洞。[10]实践中，私法规范在行政中的运用并不鲜见。但是，在采取公法救
济手段时，准用私法规 范要保持适法性、适度性，防止出现“公法遁入私法”的局面。具体来说
，在行政中适用私法规范应符合 以下两方面：一是以私法方式行使行政职能，例如行政协议；二是

通过私法规范补充或填 补行政法律规范的漏洞。
《行政复议法》第40条规定，复议期间和复议文书的送达，依照民事诉讼法的 规定执行。除此之外
，行政复议法并没有明确适用民事法律规范的规定。但是，这并不能排除在行政复议 中广泛适用民
事法律规范，特别是行政协议的复议。行政诉讼法有专门规定，关于审理行政案件本法没有 规定的
，适用民事诉讼法的相关规定。这说明我国以立法的形式认可在公法领域可以适用私法规范。行政
协议兼具行政性和契约性，使得行政复议中行政协议案件的法律适用有别于其他行政争议。复议机
关对行政协议的合法性、合约性及有效性进行行政审查时，应当首先适用相关行政法律法规规章的
特别 规定，没有特别规定或者规定存在漏洞，应当准用民事法律规范。因此，在行政协议复议过程
中，应当优 先适用行政法律规范，例如复议申请、受理、听证、决定等程序。当行政法律规范存在
空白或者漏洞时， 可适用民事法律规范，例如期间、送达、调解、执行等程序；对协议中纯粹涉及
契约性的内容，可直接适 用民事法律规范，例如合同的相对性、意思表示、时效等。
2.约定仲裁条款的处置
仲裁系私法 救济手段，解决的是平等主体之间的经济纠纷，且《仲裁法》第三条明确规定，依法应
当由行政机关处理 的行政争议不能仲裁。因此，行政协议中约定的仲裁条款在理论上是无效的。在
行政诉讼领域，司法机关 亦将行政协议中的仲裁条款认定为无效，例如在安庆市迎春房地产开发有
限公司诉安庆市国土资源局土地 行政管理行政合同一案(望江县人民法院(2016)皖0827行初28号行
政裁定书)中，望江县人 民法院认为，行政协议不是平等主体之间订立的合同，双方当事人不能约定
仲裁。且行政诉讼的目的之一 是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能协议
排除对行政机关依法行使职权的监督 。故其在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。
鉴于行政协议具有行政性和契约性的双重属性，对行政 协议中约定的“仲裁条款”是否有效，应当
根据协议的内容综合判定。一般而言，行政协议是行政机关为 实现行政管理职能或公共利益而采取
的行政手段。如果允许对行政争议进行仲裁，行政机关有可能借此漏 洞排除公法的适用，甚至擅自
扩大自身的职能范围，从而可能引发“公法遁入私法”现象的发生。因此， 从一般意义上来讲，行
政协议应当排除仲裁条款的适用。但是，行政协议的类型具有多样化，如果某类协 议不涉及行政目
的或公共利益的实现，对其约定的仲裁条款是可以予以适用的，例如政府办公用品采购合 同、政府
装修合同等。综上，行政协议中约定的仲裁条款一般无效；但是协议条款如果约定的纯粹是民事 内
容，并不涉及行政管理目的，则可以适用其中的仲裁条款。
(三)复议审理中公法与私法之弥 合
1.行政审查规则
在复议过程中，复议机关不能忽视行政争议产生的原因。就行政协议而言， 纠纷产生的原因来自于
三个方面：一是因行政相对人的原因；二是因行政机关的原因；三是因情势变更等 其他原因。根据
行政复议法的立法意图可知，行政复议程序是由行政相对人启动的，因此首先就排除了第 一方面的
原因。因为如果出现第一种原因，行政机关完全可以使用所拥有的行政优益权予以处理。笔者认 为

，这有违行政协议契约性的本质，行政协议是行政机关行使行政职能、实现行政目的的 重要手段
，但契约性的特征决定了协议双方当事人仍处于“相对”平等的法律地位。而当前双方在权利救 济
领域却出现了“绝对”的不平等：行政相对人需要通过行政复议或行政诉讼手段，甚至通过信访渠道才能寻求救济，而行政机关可直接申请法院强制执行，这显然与行政复议法的立法目的是背道而
驰 的。因此，有必要拉大行政机关到强制执行程序的“距离”。具体来说，人民法院对于行政机关
的强制执 行申请应当尽到审慎审查的义务，要听取行政相对人的陈述和申辩。
哈特穆特·毛雷尔认为，行政协议双 方具有合同法意义上的平等性，据此产生的请求权应当具有一致
性，行政机关不得以行政行为方式确认， 不得借助行政行为强制执行。[11]因此，在未来制度构建
中，对行政协议纠纷等特殊的行政争议，应 当允许行政机关作为行政复议的启动者，增加直接强制
执行的前置性程序，防止行政机关通过行政协议扩 大法定活动空间。
在行政协议签订后，行政机关往往因各种原因作出影响协议正常履行的行为，主要包括 ：一行政机
关单方变更行政协议；二是行政机关单方解除行政协议；三是行政机关不履行行政协议；四是 行政
机关不完全履行行政协议。行政机关的上述行为在行政法和合同法领域均构成违约，需要承担违约< br>责任。复议机关应当对复议申请进行全面的行政审查。首先，确定行政机关是否构成实质违约；其
次确定行政机关违约是否具有正当化事由；最后，确定行政机关违约的程度、行政相对人是否具有
过错及 对行政相对人造成的损失。审理过程中，复议机关应遵守正当法律程序的要求，对案情复杂
、社会影响较 大的案件，应当采取言词审理的方式；有必要的，应当公开举行听证。
对于行政复议决定，复议机关应当 根据《行政复议法》第28条规定的不同情形依法作出，同时可以
参照《合同法》第107条的规定。具 体而言，复议机关应当优先适用行政法律规范。因此，复议机
关根据申请人的申请，在查清事实的基础上 ，依法作出继续履行、撤销、变更行政协议或确认违法
的决定，并根据申请人申请，决定是否给予赔偿。 在行政法律规范存在空白或漏洞时，复议机关可
以适用合同法的规定作出复议决定，这样也避免行政复议 决定的“乱象”。
2.行政机关违约的正当化事由处置
正当化事由是行政机关行使行政优益权的 “垫脚石”。公共利益是行政法视角下行政机关单方变更
、解除行政协议的正当化事由，情势变更则构成 合同法视角下的正当化事由。行政协议是行政机关
行使行政职能、实现公共利益的行政手段，行政机关享 有单方变更权或解除权，这是行政优益权的
体现。但是，行政优益权的行使，应当符合正当化事由的范畴 。
复议机关应当采取逻辑演绎的方式对行政优益权的行使进行行政审查，具体包括以下方面：一是是否具有出现损害公共利益的重大可能性；二是行政机关是否尽到说明义务；三是行政机关采取变更
或 解除措施是否符合比例原则；四是行政机关是否对行政相对人造成的损失给予足额补偿。以上四
个方面对 行政机关提出更高的程序性和实体性要求。复议机关应当根据具体案情作出不同处置：
行政优益权是行政 机关在行政法的框架内享有的行政权力，只能基于保护公共利益的目的严格行使
。对于相对人违反行政协 议约定致使行政目的不能实现，行政机关应当按照民事法律的规定或者协

议约定采取相应 手段，切不可擅自扩大行政优益权行使的界限。因此，复议机关应当把公共利益作
为正当化事由判断的首 要标准。
总之，行政复议与行政诉讼是我国公法救济领域的两大制度，随着《行政诉讼法》的修订实施及 相
关配套法律、法规、司法解释的颁行，已实施近二十年之久的《行政复议法》应迎头赶上。建议在现行《行政复议法》第六条第(十)项后增加一项作为第(十一)项，即“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。在第三十条
将 “具体行政行为”改为“行政行为”，并增加一项列为第(二)项，即“不依法履行、未按照约定
履行或 者违法变更、解除政府经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
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