——
时．有权调查或禁止该并购行为。
全法》（Ｆｏｒｅｉｇｎ
竺Ｑ堕 堕兰鱼Ｑ翌Ｑ竺！垦堕些坚型■蟹弱龃
兼并或接管”进行国家安全审查，决定某一外资并购
是否 可能带来与国家安全有关的问题并需要接受初
ｓｔａｔｕｔｅ）是《综合贸易与竞争法》的修正案，同时 也是
对１９５０年《国防生产法》第７２１节的修正。该法规定
美国总统在认定外资并购对美国 国家安全构成威胁
白２００５年以来，为遏制中国和中东国家资本对
美国企业的并购，美国国会 着手修改《艾克森一弗洛
瑞奥法》，于２００７年７月通过了《外国投资与国家安
Ｉｎｖｅｓｔ ｍｅｎｔａｎｄＮａｔｉｏｎａｌ
ｓｅｃｕｒｉｔｙ
Ａｃｔ
步调查。在必要时开展正式 调查。在调查结束以后，
外国投资委员会应向美国总统提出报告和建议。必
要时．美国总统有权 就并购作出禁止并购的决定。
３．外资并购国家安全审查的申报规则。美国国家
安全审查主要采 取自愿申报制，即由并购企业自行决
定是否就并购向外国投资委员会申报国家安全审查。
是否向 美国外国投资委员会申报国家安全和并购交
易规模无关，是否申报完全取决于并购是否影响美
国 的国家安全以及是否涉及关键基础设施和关键技
术。因此。一些交易规模很小的并购交易有可能也要进行国家安全审查申报，而不涉及国家安全或关键基
础设施和关键技术的大型并购案则无需申报。< br>另一种审查形式叫“机构通报”，即外国投资委员
２００７），其对１９５０年《国防生产法》第 ７２１节作了进一
步修改．规定“在促进外国投资与创造和维持就业的
同时确保国家安全”，该 法主要改革了外国投资国家
安全审查的程序，但该法仍然维持了《艾克森一弗洛
瑞奥法》的基本 框架（汤欣，２００８）。该法扩大了外国投
资委员会审查的范围．引入了“关键基础设施”和“关键技术”的概念，规定对“外国政府控制企业”实施的
涉及国家安全以及关键基础设施、关键技术的 并购案
加强审查。基于该法的立法目的，对“关键基础设施”、
“关键技术”以及“外国政府控 制企业”的定义都较为
宽泛，需要根据个案逐一确定。另外，该法加强了国
会对国家安全审查的 监督。该法规定，在初审和正式
调查结束后，外国投资委员会必须向国会及国会成员
递交由委员 会主席和成员机构最高长官签字的初审
会的任何成员机构根据其获得的并购信息有理由相
信并购 涉及《国防生产法》第７２１节的调整范围，且可
能对国家安全造成负面影响，就可向外国投资委员会< br>主席递交“机构通报”，要求其主动对并购发起调查。
４．夕卜资并购国家安全审查的程序。《国 防生产法》
第７２１节对国家安全审查规定了审批程序和时限。
该节规定，外国投资委员会在接 到并购者提交的书
面通知后，应进行初审，初审应在３０日内决定是否展
确认通知和正式调查确 认报告。每年委员会要向国会
提交详细的国家安全审查年度报告，并接受国会议员
的质询。该法 还规定了审查外资并购对于美国国家安
全的影响时应考虑一系列因素，但仍然主要局限于与
国防 相关的事项。为了保证审查的灵活性，国会和外
国投资委员会拒绝就“国家安全”给出定义或者指引。< br>总之，《外国投资与国家安全法》扩大了国家安全的审
查范围，提高了外国投资委员会的权力和地 位．大大
改变了美国政府对外资并购美国企业的态度。
２．夕卜资并购国家安全审查的主管机构 。“美国外
国投资委员会”是进行外资并购国家安全审查的主管
机构，该委员会成立于１９７５ 年，由财政部、国土安全
部、商务部、司法部、国防部、国务卿、管理和预算办公
室、经济顾问 委员会、美国贸易代表处等１０多个政府
开正式调查。初审期间，委员会有权要求收购方和被
收 购方的代表提供有关交易方和交易的补充信息。
在初审期间，申报人可提交书面申请撤回申报。
如果并购涉及国家安全、关键基础设施、关键技
术和外国政府控制企业实施的交易，外国投资委员
会应决定展开正式调查，调查期限为４５日。正式调
查完成后外国投资委员会应向总统提出报告和建议 ．
总统必须１５日内作出批准或禁止并购的决定。因此
全部审查期限不应超过９０日。实际上， 很少有外资
并购交易真正进入总统决定阶段——如果该并购在
正式调查阶段未获得批准，外国投 资委员会通常会
要求并购各方同意对交易条件进行修改（例如对部
分特定资产或业务剥离），从 而避免由总统决定。
机构的代表人员组成，美国财政部长担任委员会主
席。２００７年《外国投 资与国家安全法》将能源部、劳工
部、国家情报局增加为该委员新成员。另外，在必要
情况下， 针对特定并购案件美国总统可任命任何行政
部门的最高长官加入该委员会。该委员有权就“外国
投资人在美实施的导致美国州际贸易受控制的合并、
在初审或正式调查结束后，如果委员会发现并购方提交了虚假或错误信息或隐瞒了并购相关信息。或
者故意违反缓和协议而义没有其他的救济措施的 情
况，委员会可重新发动对并购的审查。
５．国家外资并购安全审查的缓和措施。在审查过程中，如外国投资委员会认为该交易可能对美国国家
一７５—
万方数据

圈暖衄婴垒篁塑
安全造成风险，可直接否决或要求交易方采取缓和措
施（Ｍｉｔｉｇａｔｉ ｏｎ
Ｍｅａｓｕｒｅｓ）消除风险。在２００７—２００９年
（１）审查主管机构具有权威性。 美国外国投资委
员会的成员来自联邦政府１２个重要部门，这使得国
家安全审查具有广泛性和全 面性，委员会任何一个成
员认为任何一项外资并购危及国家安全都可提出审
查要求，而且成员代 表大多是各个部门的最高长官．
这使得“委员会能够对潜在的国家安全威胁和安全
漏洞进行精确 的评估”。因此国家安全审查具有极高
的权威性和专业性，大大提高了国家安全审查的效
率，也 使得美国对于外资并购的安全审查涉及国防、
能源、国土安全、经济安全、就业等方方面面．可全方位保证国家安全不受侵犯。
（２）审查范围具有模糊性。尽管美国就国家安全
审查颁布了一 系列的法律，但没有一部法律对“国家
安全”做出具体解释，其目的是保证国家安全审查制
度的 灵活性，正如外国投资委员会的改革报告所言．
美国国家安全审查制度“旨在使所有外国投资委员会成员都能完全参加每一个外国投资委员会发起的初
审，特别是任何外国投资委员会成员认为初审中的
任何一项并购交易将会损害或已经威胁到国家安全
时，都可就该并购发起正式调查”。
２００７年《外国投资与国家安全法》首次规定“国
间，有２１个并购案使用了缓和措施，这些缓和措施 包
括各种法定的附加行为。一种缓和措施是签订国家安
全协议（ＮＳＡｓ），主要针对可以预见 的复杂风险所采取
的解决措施，最常用的措施是对部分业务或特定资产
进行剥离出售。另一种缓 和措施是签订保证书，即要求
并购企业实施并购后保证不得从事危害国家安全的行
为，主要适用 于并购规模小、风险较小的并购。
三、美国外资并购国家安全审查制度的实施评析
１．美国外资 并购国家安全审查实施的近况
美国外资并购国家安全审查在２００５年之前相当
谨慎，但２００ ６年后，加大了审查力度，特别对中国企
业在美进行并购采取极为严厉的审查措施。据美国
ＣＦ ＩＵＳ网站提供的数据，至２００６年底美国外国投资
委员会共接到近１６００件并购申报，仅对３０件 展开正
式调查，其中１４件完成正式调查并向总统提出报告，
总统仅就ｌ件并购发出了禁令。即 １９９０年禁止中国航
空技术进出口公司收购美国曼姆科公司。２００７年《夕｝、
国投资与国 家安全法》颁布后，被正式调查的并购越来
越多，而在调查期间主动撤回的并购也越来越多。
表 １
２００５年一２０１１年美国外资投资委员会受理交易一览表
受理申
年份
２ ００５
２（）（）６
２００７
２００８
２００９
２０１０
２ ０１１
家安全，包含国家经济安全和国内公众的健康与安
全”，但仍未对“国家经济安全”进行 详细的解释。对
于国家安全审查新引入的概念“关键基础设施”、“关
键技术”和“外国政府控 制企业”的解释都极其模糊。
该法仅规定美国总统及外资安全委员会在考虑外资
并购是否威胁美 国国家安全时，应考虑１０个方面的
因素。
（３）审查结果具有不确定性。国家安全概念的模< br>糊性极易造成国家安全审查的不确定性，导致同一行
业的性质相同的并购案件，结果会截然不同。 如在罗
尔斯公司收购希腊电网公司风场项目案中。罗尔斯公
司所收购的Ｂｕｔｔｅｒ
Ｃ ｒｅｅｋ风场项目事实本来就是属
于希腊电网公司的一个外资项目，如果希腊电网公司
审查期< br>撤回
１
１４
】０
１８
５
６
１
调查的
数量
ｌ
７
６
２３
２５
３５
４０
１ ３７
１９％
调查期
撤回
ｌ
５
５
５
２
６
５
２９
４％
总统裁
决
０
２
０
０
０
０
０
０
０％
报件数
６４
ｌｌｌ
１３８
１５５
６５
９３
１１１
７３７
１００％
总 计
５５
７％
资料来源：美国ＣＦＩｕＳ网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｔｒｅａｓｕｒ ｙ．ｇｏｖ／
ｒｅｓｏｕｒｃｅ—ｃｅｎｔｅｒ／ｊｎｔｅｍａｔｊｏｎａｌ／ｆｏｒｅｉｇｎ—ｉｎｖ ｅｓｔｍｅｎＬ／Ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ／
ＣＦＩＵＳ％２０Ｓｔａｔｓ％２０２００９—２０１
１。
可以拥有该项目，中国公司收购应当没有什么问题，
但外国投资委员会及奥巴马依然以国家 安全为由否
决了该并购，并且拒绝给出任何理由，这使得决定的
公正性遭到质疑。
根据 表１数据可以看出，自２００９年以来，接受国
家安全审查的正式调查的并购案件激增．２００８年接< br>受正式调查的比例仅为１５％左右，２００９年为３９％，
２０１０年为３８％．２０１１年为３ ６％。
２．美国外资并购国家安全审查制度的特征
美国国家安全审查没有并购资金规模的限制． 任
何一项外资并购，即使投资规模极小，也要考虑到国
家安全审查问题．这实际上在反垄断审查 之外．为一
些涉及敏感领域的、并购规模达不到反垄断并购审
一７６—
万方数据

——
查标准的并购设置了另外一道屏障．使得外资并购在
美国政府的有效监管 下进行。
（４）审查程序缺乏透明性。在反垄断并购案件中．
反垄断执法机构在作出决定时，一 般都要对批准或否
决并购的理由作出详细的经济分析，并将分析和裁决
结果在反垄断执法机构的 官方网站予以公告，以便申
报企业和其他人对于审查决定进行查询和监督。和
反垄断并购审查不 同，外资并购的国家安全审查的所
有资料都不公开．审查机构只是就审查事项和申报人
进行沟通 ，最终将审查决定通知申报人．审查过程不
公开，更不会给出审查决定作出的理由。尽管外国投
资委员会给出的理由是为“保护申报公司的商业秘
密”（玛丽莎．拉戈，２０１２），但事实并非如此。 同为投
资并购审查，反垄断执法机构能够公开审查的所有资
料，为什么国家安全审查的资料却不 可以公布？过程
的不公开使得国家安全审查最终决定的公正性遭到
公众的广泛质疑．也使得申报 方得到不公正的决定时
很难做出有力辩解，或找到补救措施。因此，很大一
部分本来符合国家安 全要求的外资并购在并购初审
或正式调查开始时就主动撤回了并购。根据
翌旦里垦垦型兰！Ｑ堕 竺竺！璺坚兰！垦垒坚竺型＿＿圉ｌ蚕ｌ吾豇ａＥｉＩ■
在不断上升。美国国家安全审查中的多个第一次 都
是针对中国企业实施的，第一次被禁止（中国航空技
术进出口公司收购曼姆科公司案），第一 次被美国总
统签发禁令（三一重工并购ＢｕｔｔｅｒＣｒｅｅｋ风场案），这
意味着国家安全审 查对中国企业在美投资给予了不
公正待遇，美国国家安全审查已经成为一种投资贸
易壁垒。随着 全球化的推进，经济因素成为影响一国
国家安全的重要因素．保障经济安全成为美国国家安
全战 略的重要任务．而经济安全的战略措施之一是
“在国内保持本国企业的竞争力，强调对高科技的占
据”（顾海兵、李彬，２叭０）。因为国家经济安全的外在
表现是国家经济竞争优势（秦嗣毅、胡根华 ，２０１２）。
尽管国家安全审查看似和企业竞争无关，实则已演
变成为一国企业竞争权的争夺 工具。因为一国在进
行国家安全审查时，必然要考虑到本国经济的竞争优
势，这其中必然包括本 国企业的竞争优势。
四、美国外资并购国家安全审查制度对我国的启示
美国外资并购国家安全审 查制度规定了完整的
程序，并确保审查范围的广泛性和审查决定的权威
性，有利于美国政府对于 外资并购进行全面的监管和
控制。其对于我国外资并购国家安全审查制度的建
ＣＦＩＵＳ２００ ９年度向国会提供的报告统计，在２００６—
２００８年间，委员会共收到４０４件申报，其中４２件申
报在初审期间被撤回，占申报总数的１０％。１５件申报
在正式调查期间被撤回，占申报总数的 ４％。
（５）外资并购国家安全审查已演变为贸易壁垒。
近年来，尽管美国在许多公开场合下一 再声称，美国
欢迎来自任何国家的投资和跨境贸易，中国企业实施
的并购也不例外。但从１９９ ０年禁止中国航空技术进
出口公司收购曼姆科公司，到２００５年７月以威胁美
国国家安全禁止 中国石油海洋有限公司收购优尼科
（Ｕｎｏｃａｌ）石油公司，再到２０１２年关于三一重工和华
为的一系列案例表明，中国企业在美投资在国家安全
审查方面受到了特别关注。这和近年来中国企业在
国际市场的竞争力不断上升．在美投资可能威胁了美
立和完善具有很好的启示：
１．中 国政府应加强对美国外资并购国家安全审
查的应对。维护中国企业海外投资的合法权益。中国
政 府应重视美国国家安全审查的政策变化，并制定相
应的制度和对策。对于中国企业在美进行的并购给予< br>更好地引导．为中国企业在美投资贸易领域争取公平
合理的投资和竞争环境，有效维护我国企业海 外投资
的合法权益。
２．完善我国外资并购国家安全审查的法律制度，
规范外商投资和 维护国家安全。中国作为一个发展
中国家，无疑应当坚持开放、欢迎外商投资的政策，开
放可促 进经济发展、引进先进技术，但开放不能对外
资并购毫不设防，过度开放会导致外资长驱直人。损
害我国主权和经济利益。国家安全审查具有独立性，
行业审查和反垄断审查不能替代国家安全审查（慕 亚
平、肖小月，２００９）。因此，我国应借鉴美国的经验．建
立和完善我国外资并购国家安全 审查制度。我国《反
垄断法》第３ｌ条规定，外资并购涉及国家安全的，应
当按照有关规定进行 国家安全审查。基于此．２０１１年
国本国企业的市场竞争力不无关系。来自美国ＣＦＩｕｓ
官 方网站公布的资料显示，中国企业在美投资接受国
家安全审查的案例正在逐年增加．在２００６—２００ ８年
间，中国在美接受国家安全审查的并购总数为９件．
在接受审查并购的国家中仅处于第１４ 位，但在
２００８—２０１０年间．中国在美接受国家安全审查的并购
总数为１６件，其排名上 升到第６位。这种上升表明
中国企业在美实施的并购受到国家安全审查的案件
２月３日国务院办 公厅发布了《关于建立外国投资者
一７７—
万方数据

并购境内企业安全 审查制度的通知》（下文简称《通
知》），该通知首次对我国外资并购国家安全审查的范
围、审 查内容、审查工作机制及审查程序作了规定。
但和美国国家安全审查相比，该制度存在立法位阶过
低、审查机构级别过低，审查范围过窄，审查机制缺乏
（３）扩大国家安全审查范围，保证我国外资并 购
国家安全的全面性和灵活性。《通知》规定外资并购
进行国家安全审查的范围包括：外国投资 者并购境
内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企
业．以及关系国防安全的其他单位 ；外国投资者并购
境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、
重要基础设施、重要运输 服务、关键技术、重大装备制
造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。该
规定存在两点 问题：第一，未规定兜底条款，导致国家
安全审查范围仅局限在上述列举范围内，使得国家安
全 审查的范围不够灵活，不利于我国国家安全审查的
全面实施。因此，未来立法应加上“以及外国投资委< br>员会认为涉及国家安全的其他并购。”第二，未将“外
国政府控制企业”实施的并购纳入审查范围 ，有些并
购一旦由外国政府控制或操纵，也可能会危及我国国
家安全，因此应将此纳入审查范围 。
参考文献：
１．慕亚平、肖小月：《我国外资并购中的国家安全审查制
度》，《法学 研究》２００９年第５期。
２．新浪网：《三一起诉奥巴马》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｊｃ００１． ｃｎ／１２／
１０２３／６９２９７９．ｈｔｍｌ．２０１２年１０月２６日。
灵活性等一系列 问题，亟待予以完善。借鉴美国外资
并购立法。可对我国外资并购国家安全审查制度作出
以下完 善：
（１）尽快制定专门的外资并购国家安全的法律法
规。《关于建立外国投资者并购境内企业 安全审查制
度的通知》的颁布，使我国外资并购国家安全审查制
度得以建立。但该《通知》仅为 规范性文件，使得外资
并购的国家安全审查刚性不足，权威性大打折扣，实
施效果不够理想。因 此我国应尽快制定相关的法律
法规，在制定相关法律条件不够成熟的情况下，可由
国务院先行颁 布《中华人民共和国外资并购国家安全
审查条例》，结合我国实际，借鉴美国等国家立法经
验， 对外资并购国家安全审查制度作出全面规定。
（２）建立专门的外资并购国家安全审查机构——
外国投资委员会。《通知》规定建立外国投资者并购
境内企业安全审查部际联席会议制度．联席会议在国
务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并
购所涉及的行业和领域．会同相关部门开 展并购安全
审查。虽然联席会议类似跨部门的机构，但由发改委
和商务部共同牵头不妥，因为两 个部门共同负责会导
致审查权责不清，互相推诿。由于商务部有多年的外
资并购审查的经验，应 直接规定由商务部负责较为妥
当，而且现行规定中“相关部门”过于模糊，不够具体
明确．不利 于安全审查责任的落实，最终会影响国家
安全审查的有效实施。应该直接规定将外交部、国防
部 、国家安全部、国防科工委、科技部、发展与改革委
员会、工信部、农业部、国有资产管理委员会等部门 列
为委员会成员．由商务部的外资司担任该委员会的秘
书处，负责日常事务的办理和协调、沟通 （韩龙，
２００７）。考虑到国家安全审查的广泛性，可借鉴美国
３．章涛、沈乎：《ｃＦＩｕ ｓ真相》，《新世纪》２０１１年第１７期。
４．王希：《美国阻止华为中兴在美投资，中方表示严重关
注强烈反对》，《法制日报》２０１２年１０月１０日。
５．汤欣：《经济安全与外资并购审查 》，《当代法学》２００８年
第１期。
６．玛丽莎．拉戈：《美国继续坚持开放的投资政策》， ｈｔｔｐ：／／
ｗｗｗ．ｔｒｅａｓｕｒｙ．ｇｏｖ／ｐｒｅｓｓ—ｃｅｎｔｅｒ／ｐｒｅｓｓ—ｒｅｌ ｅａｓｅｓ／Ｐａｇｅｓ／唔ｌ
３６６．ａｓ—
ｐｘ，２叭２年１０月２８日。
７．顾 海兵、李彬：《美国经济安全战略及对中国的借鉴》，
《学术界》２叭０年第３期。
８．秦嗣毅 、胡根华：《中国与日本、美国基于经济安全的国
家经济竞争优势比较研究》，《世界经济研究》２叭２ 年第６期。
９．韩龙：《美国对外资并购的国家安全审查制度：中国之
借鉴》，《当代法学》２ ００７年第４期。
作者简介：杜仲霞，安徽大学法学院经济法学博士生（合
肥２３０６０１）、 安徽财经大学法学院副教授（蚌埠２３３０３０）。
『责任编辑：张震］
的做法，规定国务院可 根据国家安全审查需要，将有
可能涉及的部门纳为委员会成员。
一７８—
万方数据

美国外资并购国家安全审查制度及对我国的启示——兼评三一重工、
华为在美投资并 购受阻案
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
杜仲霞
安徽大学法学院 合肥230601
现代经济探讨
Modern Economic Research
2013(3)



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