花园口-期末教学工作总结

接触要件的基本内涵及认定规则
丁文杰
内容提要：
接触要件并非实质性 相似的附随要件，而是为保障独立创作的自由而设立的，具有独
立存在意义的要件。在司法实践中，主流 的思考模式是将被告是否具有接触原告作品的可能性作为接触
要件的具体内涵。然而，有无接触原告作品 的可能性，仅仅是认定接触要件的间接事实，而接触要件的
具体内涵，应当理解为“将既存作品用于自身 作品中”这一客观事实。关于接触要件的举证责任分配问
题，原告承担接触可能性以及证据性相似等间接 事实的举证责任，而被告应当就是否独立创作承担举证
责任。
关 键 词：
接触要件　独立创作　间接事实　接触可能性　证据性相似
Abstract: Access is not a collateral requirement of substantial similarity, but is an independent requirement
established to assure the freedom of independent creation. In judicial practice, the mainstream opinion takes
whether the defendant has the possibility to access the plaintiff’s work as the basic meaning of access requirement.
However, the possibility of accessing the plaintiff’s work is merely an indirect fact for judging the access
requirement, while the basic meaning of access requirement shall be the objective fact that “using an existing
work in one’s own work”. Regarding the distribution of the burden of proof in relation to access requirement,
the plaintiff bears the burden to to prove indirect facts, such as accessibility and probative similarity; while the
defendant bears the burden to prove independent creation.
Key Words: access
;
independent creation; indirect facts; accessibility; probative similarity
在著作权侵权认定中，“ 接触+实质性相似+
法定利用行为”是认定侵权行为成立的重要考虑
要素。尽管如此，目前我国 围绕接触要件的讨论
仍旧十分有限。具体而言，首先，在国内主流期
刊中系统全面地研究接触要 件的学术论文可谓凤
毛麟角。笔者以著作权法的“接触”“实质性相
似”作为期刊全文的检索词 ，在中国知网上检
索到的期刊论文达1389篇之多，但是，绝大部
分文献以实质性相似的判断 标准作为中心论题
展开探讨，而体系化研究接触要件的文献仅有
一篇。
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其次 ，在司法实践中，几乎不存在认定
实质性相似后否定接触要件成立的案件。因而，
作者简介：< br>丁文杰，复旦大学法学院讲师
基金项目：
本文系２０１８年度上海市浦江人才计划（Ｃ类 ）项目《创新与竞争：网络时代的不正当竞争行为认定问题》（１８ＰＪＣ００５）的
阶段性成果。本文的写作承蒙上海交通大学凯原法学院刘维副教授、中国社会科学院法学研究所张鹏助理研究员、复旦大学 法学院葛江虬讲师以
及日本北海道大学法学研究科孙梦洁硕士研究生的建议与帮助，特致感谢。
周小舟：《论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义——从〈小站〉案切入》，载《华东政法大学学报》2016 年第2期，第108页。
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《同为“开心消消乐”但已不再“开心”——“开心消 消乐”侵权案一审获赔２２０万元》，载ｈｔｔｐ：／／ｂｊｈｄｆｙ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐｕｂ ｌｉｃ／
?id=4444，最后访问日期：2019年2月12日。
近来的相关裁判案例中， 接触要件完全没有作为
独立的要件发挥其功能，在裁判文书中甚至未
被提及。例如，在乐元素公 司诉古川公司一案
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中，北京市海淀区人民法院以被告未经许可使用
与原告的《开心消 消乐》游戏相同或近似的图片
作为其游戏App的图标为由，直接判断被告的利
用行为侵犯了原 告享有的著作权。由此引发的思
考是：在著作权侵权认定中，接触要件和实质性
相似是否是彼此 独立且并行的判断要件？如果认
为接触要件具有其独立存在的意义的话，那么接
触要件的具体内 涵应当作何理解？以及在此基础
上，当事人之间举证责任又应当如何分配？本文
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