父亲节母亲节-清明节缅怀先烈作文

　　　
2008
年
7
月
　
第
4期
(
第
23
卷
,
总第
118
期
)
　
法学论坛
Jul.,2008
　　　
　　　　　　　　　　　 　
LegalForumNo.4
(
Vol.23,.118
)
实行 行为的着手及其认定
———兼论西原春夫的犯罪着手学说
冯殿美
(
山东大学法 学院
,
山东济南
250100
)
摘要
:
犯罪实行行 为的着手是颇具争议的刑法理论问题
,
司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。实行行
为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题
,
也是 衡量正当防卫行为是否适
时的判断依据。只有对现有观点系统地进行梳理
,
准确地界定 实行行为着手的内涵、特征
,
科学地概括出一般犯罪
实行行为着手的标准
,< br>才能在此基础上
,
进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着 手。
关键词
:
实行行为
;
着手
;
认定
中图 分类号
:D917
　　　文献标志码
:A
　　　文章编号
:1009 -8003
(
2008
)
04-0060-07
Subject:C ommencementandCognizanceofCrimeEnforcement
———< br>concurrentlyDiscussingontheTheoryofCommencement of
CrimeEnforcementofJapaneseScholar
Author& unit:FENGDian-mei
(
LawSchoolofShandongUnive rsity,JinanShandong250014,China
)
Abstract:C ommencementofcrimeenforcementisacontroversialissue oftheoreticalcriminallaw,whileinjudicialpracticeit is
ectswithdivisionbetweenpreparedcrimeandattem ptedguilty,
suspensioninpreparatoryphaseandsusp ensionintheimplementationphase,anditisalsothebasis forjudgingwhetherself-
terwereviewthepresentsys temofviewpoints,preciselydefinecommencementofcrime enforcementand
itscharacteristics,appropriately summarizegeneralstandardsofcriminalenforcementcomm encement,canwefurtherexplore
enforcementofindir ectprincipaloffence,reasonsforliberty,nonfeasancea ndotherspecialformsofcrimecommencement.
Keyword s:enformcement;commencement;cognizance
　　由于我国刑法 只规定了“已经着手犯罪
,
因意
志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”
,但对“着
手”的含义没有作出界定
,
因而
,
导致在理论界众说纷纭。日本著名刑法学家西原春夫先生对犯罪
实行行为、实行行为的着手以及特殊犯罪的着手认定均有着深刻的研究。对于我国学界进一步探
讨该理论问题有着很高的启迪价值。本文系笔者学习西原春夫先生的《犯罪实行行为论》的点滴体
会和肤浅见解
,
期待同仁们指正 。
一、实行行为及其着手的理论争议
在研究实行行为着手的概念之前
,
有必要 弄
收稿日期
:2008-05-08
清实行行为的含义及内容。我国学界比较公认的< br>观点是“
,
实行行为
,
即实施符合犯罪构成客观方
[1]17 9
面要件的行为”
;
是“指实施刑法分则规定的
直接威胁或侵害某种具体社会 关系而为完成某种
[2]
犯罪所必需的行为”。这些观点都只是界定了
:
“实 行行为是分则规定的构成要件的行为”
,
由于
不同的犯罪其客观方面的行为内容不同< br>,
所以对
该概念的界定不免有些模糊不清。西原春夫先生
认为“
,实行行为原本是作为构成要件之核心的行
为
,
它必须具备每个构成要件中所描述的 各构成
要件要素。”“每个实行行为必须包含法益侵害之
危险的内容。虽然杀人的实行行为并不 包含人的
死亡这一结果
,
但是
,
它必须包含足以引起这种结
作者简介
:
冯殿美
(
1948-
)
,
男
,
山东枣庄市人
,
山东大学法学院教授
,
博士生导师
,
主要研究方向为刑法学、国际刑法学。
60

冯殿美
:
实行行 为的着手及其认定
果的危险性
,
而且只要这种危险性就足够了”。谈
到实行行 为的实质
,
西原先生指出“
:
当构成要件
的形式以禁令为内容之时< br>,
实行行为的实质基本
上是作为。但是
,
由于不作为也可以侵入禁令之
中
,
在这种场合
,
实行行为的实质就是不作为。
……当构成 要件的形式以命令为内容时
,
实行行
[3]13-14
为的实质则仅限于不作 为”我们认为
,
西原
先生的观点
,
较好地界定了实行行为在犯罪构成
中的地位和内容
,
具有较高的准确性
,
但其“实行
行为必须 包含法益侵害之危险的内容”
,
我们不敢
苟同
,
原因是犯罪的预备行 为
,
特别是接近实行行
为的预备行为
,
对刑法所保护的法益都会造成 某
种程度的危险
,
如果笼统地把“包含法益侵害之危
险”作为衡量实行行为的 标志
,
就可能使实行行为
侵犯预备行为
,
不适当地扩大了实行行为的 范围。
笔者认为
,
犯罪的实行行为
,
应当表述为
,
它是指
实施刑法分则规定的
,
侵害刑法保护法益
,
造成危
害 结果或造成危害结果危险性的犯罪构成必须的
客观方面的行为。
在弄清实行行为的概念后
,
还有必要进一步
研究实行行为的着手
,
否则
,
则可能致 使实行行为
的前移或者拖后
,
导致犯罪预备形态与未遂形态
定性错误。由于各 国刑法都没有规定着手的含
义
,
这就为理论界探讨着手的概念留下极大的空
间 。关于犯罪的着手
,
理论界概括为三种
:
(
一
)
客 观说
即以客观行为为标准
,
主张从客观事实出发
来确定着手的含义
,
认为衡量犯罪实行行为的着
手
,
不应当以行为人的主观意志为标准
,
而应以行
为本身的客观性质为依据。该说基本上立足于客
观未遂理论
,
认为未遂犯之可罚性基础或刑罚理
由
,
在于行为人所实施的行为在客观上有可能导< br>致符合构成要件的结果发生
,
或者对于刑法所保
护的法益造成侵害之危险。其中 有形式的客观说
和实质的客观说。
(
1
)
形式的客观说。即从形式< br>上观察
,
指开始实施相当于构成要件的行为
,
为实
行的着手。 如日本的团藤重光认为“所谓实行
,,
应当是符合基本的构成要件的行为。这样的行为
[4]
开始
,
就是实行的着手”。在日本
,
坚持该观点的
还 有小野清一郎、大　仁等。但也有学者认为这
种观点使处罚过于狭窄
,
因而在内容上应 加以修
正
,
主张不仅实施符合构成要件的行为是实行的
着手
,
而且实施与符合构成要件的行为“有密接关
系的行为”或者着手于犯罪构成要件定型的行为
之 一部分者。例如
,
植松正指出“
:
关于着手的意
义
,
从客观的方面下定义者
,
认为实现构成要件的
[5]529
全部或部分或者 与此密接的事实是着手”。
(
2
)
实质的客观说。即从实质上观察
,
指为完成犯
罪所必要的行为
,
或者指使犯罪所侵害的法益发
生现实危 险性的行为。该说以未遂犯的可罚性之
实质的根据为判定着手时间的标准
,
又有现实危
险说与具体危险说。如日本的大谷实主张现实危
险性说“
,
实行的着手
,
应当认为指含有至于发生
构成要件的结果之现实的危险性行为的开
始”。具体危险 性说认为“未遂犯不是抽象的
危险犯
,
而是具体的危险犯”“
,
结果 发生的具体危
[5]532
险”发生了时
,
是实行的着手
(
迫切性说
)
。
(
二
)
主观说
该说认为
,< br>判断实行的着手
,
应以行为人的主
观犯意为标准
,
认为犯罪的 本质在于行为人的主
观危险性格
,
所以实行行为着手的判断
,
不能脱 离
行为人的主观意思。只要行为能够表现出行为人
的危险性格
,
或具有完成犯 罪的犯意表动时
,
犯罪
即已着手。如日本的宫本英修说“
:
犯罪实行 的着
手是有完成力的犯意的表动
,
又这种犯意的表动
解释为犯意的飞跃表动< br>,
详言之
,
即实施了一段飞
[5]533
跃的紧张的犯意的表 动。”
(
三
)
折衷说
即主张“从行为人的整个计划来看
,< br>法益侵害
的危险性是否已经迫切”为标准
,
认定犯罪的着
手。它从行为 人的整个犯罪计划
,
考虑行为人的
主观加以个别评价。如日本的木村龟二主张“
:
以
行为者‘整体的计划’为基础
,
在对该构成要件的
保护客体< br>,
至于直接危险化的行为中
,
犯罪的意思
被明确地表现时
,< br>认为有实行的着手。”德国
学者威尔泽尔认为“
:
实行的开始的评价
,
立于个
别的行为者的计划这样基础之上进行
,
不是从假
定不知犯罪的 计划的观察者的立场进行。……实
行的开始
,
常常依存于个别的行为者的计
划 。”受上述学说的影响
,1975
年施行的西德
刑法第
22
条规定< br>,
当“根据行为人关于行为的认
识
,
直接开始了构成要件的实现”时< br>,
未遂犯成立。
这就较明显地体现了折衷说的思想。
客观说以行为本身的客观性 质来确定着手的
含义
,
标准较明确
,
具有相当程度的合理性
,
对目
前研究实行行为的着手仍有较大的参考价值。但
该说在强调客观行为的同时,
否认了主观犯意是
犯罪构成的重要条件
,
容易导致客观归罪的错误。< br>61
[5]535
[5]534
[5]531

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2008
年第
4
期
例如
,
行为人在他人面前挥刀 舞剑
,
能否就这一行
为认定为着手呢
?
实际生活中
,
在他人面前挥刀
舞剑
,
教给他人学武术的情况是有的
,
着手实施杀
人、伤害他人的情况也是有的。所以说
,
撇开行为
人的主观方面
,< br>单就客观行为的性质是难以认定
犯罪的着手的。再说
,
以“部分说”“、密接说 ”“、危
险说”作为认定着手的标准
,
仍有模棱两可之嫌
,
没有界定 清楚什么是部分行为、密接行为、危险行
为。正像大　仁所说“
,
扩张着手的范围到实 施与
实行行为密接的行为时
,
很容易使概念不适当地
变得暧昧
,恐怕要招来预备、阴谋与未遂区别的困
难吧
!
因为毕竟要进一步明确到何处才是与 实行
行为密接的行为。这样就应该彻底根据实行行为
[5]529
的开始是否存在来决 定着手的有无。”因此
,
这种客观说不但忽视了主观方面在认定犯罪着手
上的作用,
而且也没有提出一个切实可行的客观
标准
,
不容易划清犯罪预备与犯罪 未遂的界限。
主观说坚持以确认犯罪意思的行为或有犯意
表动的行为
,
为实行 犯罪的着手
,
纠正了客观说否
认犯罪意思是确认犯罪着手的重要因素的错误
,
有其合理性
,
但单纯以主观犯意或犯意表动为标
准
,
谈论犯 罪的着手
,
不免陷入错误的极端。倘若
按此观点推论
,
那么
,
犯意表示和犯罪预备行为
,
都可以说是犯意的表动
,
难道能认定为 犯罪的着
手吗
?
显然不能。因此
,
主观说实质上没有明确
认 定主、客观相统一的标准
,
往往把仅有犯意表动
的犯意表示错定为犯罪未遂
,
导致主观归罪
,
也容
易把犯意表动的———犯罪预备行为误定为犯罪未
遂
,
加重行为人的刑事责任
,
而且不利于行为人在
预备过程中自动 中止犯罪。与客观说相比
,
有着
更多的缺点和弊端。
折衷说能从主、客观两个 方面认定着手的起
点
,
克服了客观说与主观说各自的片面性
,
有一定
的综合性和进步性
,
战前、战后得到德国刑法的认
可
,
在日 本学界也成为主流观点。但是
,
该说仍存
在着模糊性和将犯罪着手的前移性。正如西原 先
生所批评的那样“在这种学说的内部
,,
不是将应
当考虑的行为人的主观方 面仅仅限定在‘故意’
上
,
而是扩大到‘整个计划’
,
这种做法的意 义何
在
?
自不待言
,
这个‘计划’之中除了包含行使的
目的 、营利的目的等所谓主观违法性要素外
,
还包
括着‘故意’。但是
,
为了确定实行着手的有无
,
仅
仅以故意的有无来判断
,
会出现不充分 的场合。
即使同样是小偷怀着盗窃的故意而从外侧触摸衣
62
服口袋这样的行为
,
在确定被害者之后
,
意图确认
钱包的位置而实施这种行为的场合
,
与在物色被
害者的过程中实施这种行为
(
踩点行为
)
的场 合
,
应当认为两者的结论是不同的
:
前者是未遂
,
后者是不可罚的预备
,
因此
,
有必要将实行计划的内容
涵盖到故意的 内部之中。”即是说
,
折衷说将
“着手”的主观方面界定为“整个犯罪计划”、“故< br>意”
,
是不确切的
,
因为犯罪预备行为是其犯罪计
划的内容之 一
,
预备故意也属于“故意”的范围。
因而该说仍有将实行行为的着手提前的嫌疑。< br>笔者认为
,
界定犯罪的着手
,
应从辩证唯物主
义的观点出发< br>,
坚持犯罪主观方面和客观方面相
统一。即犯罪的着手
,
是指行为人认 识到犯罪预
备行为已就绪
,
实施实行行为的条件已成熟
,
主观
上具有了实行故意
,
客观上开始实施刑法分则所
规定的、侵害刑法所保护的法益、造 成危害结果或
危害结果危险性的构成要件的行为。它具有两个
特征
:
一是行为 人具有开始实施实行行为的故意
;
二是具有实施某种犯罪构成客观行为的起点。由
此可 见
,
犯罪的着手绝不是犯罪预备行为的终点
,
而是实行行为的起点。它标志着 预备行为已经终
了
,
犯罪构成客观方面的行为开始实行
,
犯罪已由< br>预备阶段转入实行阶段。因此说
,
犯罪着手不是
界于犯罪预备阶段与实行阶段之 间的一个独立阶
段
,
而是实行阶段的实行行为的组成部分。
二、一般实行行为 着手的认定
由于犯罪复杂多样
,
各式各样的犯罪就有着
各式各样不同的着手< br>,
这就决定了理论上不可能
找出一个公式作为认定着手的标准
,
必须结 合具
体犯罪
,
从犯罪构成上具体分析。
张明楷教授主张“应根据不同犯罪、不 同案件
的具体情况综合考虑
:
要考察行为是否已经接触
或者接近犯罪对象;
行为人是否已经开始使用犯
罪工具
;
行为人是否开始利用了所制造的条 件
;
所
实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成
[6]
犯罪结 果
,
如此等等”。对于上述观点中列举的
几个方面应进行综合分析
,
不能仅从一个方面去
认定。如
,
有的行为虽然已经直接接触到犯罪对
象
(
如强奸行为人面对被害妇女先进行调戏
)
但不
能认定为着手
;< br>相反
,
有的行为虽然未直接接触到
犯罪对象
(
如远距离向被害 人射击
)
却可能是着
手
;
有些情况下
,
行为人使用 了工具
(
如撬门别锁
的盗窃
)
,
标志着犯罪已着手。有些情 况下使用了
[1]11-12

冯殿美
:
实行行为的着手及其认 定
工具
(
如带着运输工具
,
走向作案场所
)
,未必就是
着手。还有些情况下
,
利用了制造的条件
,
也未必就是着手
,
如掐断电源
,
准备盗窃
,
其掐断电源的行为
,
只能说是预备行为。所以
,
张明楷教授主张
对具体案件应 综合分析
,
采用不同的判断标准。
笔者认为
,
根据实行行为的概念“ 、着手”的含
义及特征
,
应从以下几个方面把握犯罪的着手
:
(一
)
根据实行行为的不同
,
区分不同犯罪的
实行行为的着手我国刑法对犯罪构成实行行为的规定可分为
四种情况
:
单一的实行行为、复合的实 行行为、择
一的实行行为和并列的实行行为。
1.
单一实行行为的着手。单一的实行行 为是
指某些犯罪构成客观要件只要求行为人实施一个
自然意义上的行为
,
即可 完成的犯罪。如杀人罪、
盗窃罪等。对该实行行为着手的认定
,
应以故意
开始 实施单一的实行行为为着手。如以刀、枪为
凶器的故意杀人罪
,
行为人面对被害人拔刀 、举刀
或举枪、抠动扳机的动作就是杀人实行行为的着
手。但应当指出
,
单一 的实行行为不是指单一的
动作
,
而往往是一系列密切相连的动作组合而成
的< br>(
一个持刀杀人行为
,
是由拔刀、举刀、刀砍下组
合而成
)< br>,
其中最初的动作就是实行行为的着手。
2.
复合实行行为的着手。复合的实行 行为是
指某些犯罪构成客观上所要求的外部表现为前后
衔接、内部表现为手段和目的相联系的两 个自然
意义上的行为所合成的一个法律意义上的行为。
如抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪分别 是由暴
力、胁迫或其他方法行为、拐骗行为与抢夺财产行
为、奸淫行为、贩卖行为结合起来的复 合行为。对
于复合实行行为着手的认定
,
是依哪个行为的开
始为着手呢
?
一般认为
,
应以方法行为的开始为
实行的起点。如强奸罪
,只要行为人开始对被害
妇女实施暴力、胁迫或其他方法行为
,
就应认定为
强奸罪的着手
,
不应以开始奸淫时为着手。
3.
择一的实行行为的着手。择一 的实行行为
是指两个自然意义上的行为同时实施才能构成的
一个实行行为。它的着手
,
必须两个自然意义上
的行为都开始实施
,
才能认定为犯罪的着手。如
,
冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪
,
只有“冒充”
和“招摇撞骗”都开始实 施时
,
才认定为着手
,
只
“冒充”不“撞骗”或者“未冒充”只“撞 骗”
,
均不能
认定为本罪的着手。
(
二
)
把握预备 行为的外延
,
认定犯罪的着手
认定实行行为的着手“
,
其中一个非常 重要的
有效的方法
,
就是借助犯罪预备行为
,
从犯罪预备
行 为与实行行为的区别来正确认定着手实行犯罪
[7]
与否。”通常情况下
,
对 准备犯罪工具、拟定犯罪
计划、了解被害人的住址、行踪、生活规律、物色共
同犯罪人及分工、 搞犯罪实验、排除犯罪障碍等
,
均能认定为预备行为
,
没有什么争议
,
但对行为人
“携带作案工具进入作案现场”、“尾随被害人行
为”“、守候被害人行 为”“、几乎接触到被害人的行
为”“、寻找被害人行为”等存有争议
:
一种观点认< br>为上述各行为已对被害人的人身、财产等造成威
胁、存在较大程度的危险性
,
应 认定为着手
;
另一
种观点认为上述“尾随行为”、“守候行为”、“寻找
行为 ”等都是为实行行为选择适宜的时间、地点
,
寻找犯罪对象的预备行为。尽管上述行为对被害< br>人的人身或财产具有较大的危险性
,
但由于该行
为不是犯罪构成客观方面所要求 的行为
,
故不能
认为是实行行为的着手。我们同意后一种观点
,
只有 当行为人认为作案时机已到
,
面对被害人或
财物
,
开始“动手”的时 候
,
才可认定为实行行为的
着手。否则
,
就会重蹈前面提到的“密接 说”、“危
险说”“、紧迫说”的覆辙
,
缩小了了预备行为的外
延
,
提前了着手的时间
,
扩大了实行行为的范围。
(
三
)
以作案的时间、地点、案件性质
,
作为判
断某些犯罪着手的标准
对于同一种 犯罪
,
由于作案的时间、地点不
同
,
判断犯罪着手的标准也不同。如 同样是盗窃
商店的财物
,
如果行为人在商店营业时间步入商
店
,寻找时机行窃
,
属于盗窃的预备行为。只有行
为人开始实施破坏货柜或者把手伸向 货柜
,
才能
认为是盗窃的着手。如果行为人在晚上商店停止
营业后行窃
,
则只要作出破坏商店门窗或撬门别
锁的行为
,
就可以认定为盗窃的着手。 原因在于
财物的所有人或保管人对财物的控制力度不同
,
所以着手的起始时间不同。< br>对于同一种行为
,
即使发生的时间、地点相
63
是指刑法分则条文对某 些罪的实行行为列举了几
种行为
,
不论行为人实施其中的一种行为或多种
行为 的
,
仍然成立一罪的实行行为
(
即属于选择罪
名的犯罪
)< br>。如非法制造、买卖、运输枪支、弹药
罪
,
只要行为人开始实施其中之一行为的
,
如开始
非法制造枪支、弹药的
,
就是本罪实行的着手
,< br>并
不要求每一行为都要开始实施。
4.
并列的实行行为的着手。并列的实行行为

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2008
年第
4
期
同
,
因行为人的主观方面不同
,
导致行为性质不
同
,
因此认定是 否着手必须借助于行为的性质来
衡量。如非法入室行为
,
对非法侵入他人住宅罪
来讲
,
一入室就是既遂
,
不存在预备与未遂问题
;
对盗窃 罪来讲
,
非法入室就是着手行为
;
如果入室
是为了诈骗、强奸、杀人 、伤害等
,
这种入室行为
,
就是实施这些犯罪的预备行为。
三、几种 特殊形式犯罪实行行为着手的认定
(
一
)
间接正犯实行行为的着手
且
,
在后者的场合
,
我认为在幕后利用和支配被利
用者之行动的利用者 的行为是间接正犯的实行行
为。当然
,
被利用者实施预定行动的盖然性的高
低 最终取决于不同的个案
,
例如
,
在利用有故意的
工具的场合
,
盖然性就很低
,
也可以通过某种程度
上类型化的方法来考虑问题。”
笔者认为
,
第一种观点完全忽视了实行行为
的实质和特征
,
把“利 用行为”牵强附会地解释为
实行行为
,
不具有说服力。因为“利用行为”本身
不能对刑法所保护的法益造成危害结果或结果的
危险性
,
造成危害的恰恰是“被利用行 为”。因此
,
这种观点即使在间接正犯发祥地———德国
,
至今
仍没 有达到上升为通说的地步。第三种观点结合
具体间接正犯的不同情形
,
提出了折衷式的 观点
,
即对一部分间接正犯实行行为的着手
,
以利用行
为的开始实施 为标志
,
另一部分的间接正犯实行
行为的着手
,
以被利用行为的开始 实施为标志。
这种观点较第一种观点
,
对该问题的研究更具有
深度
,
更启发学界的反思
,
尤其是认识到部分间接
正犯实行行为的着手以被利用者的 行为实施为标
志
,
具有科学性。但笔者认为
,
这种观点把一部分间接正犯的着手界定为利用行为的开始实施
,
仍
然背离了实行行为的本质特征,
况且
,
以“被利用
者实施预定行动的盖然性的高低”区分不同的着手
,
仍有模棱两可之嫌
,
把问题弄得越来越复杂
,
给司 法实践造成困惑。因此我们也不赞同第三种
观点。
基于以上的分析
,
笔者赞同 第二种观点
,
即不
论利用哪种“工具”的间接正犯
,
其实行行为的着
手均应以被利用行为开始实施为标志。理由是
:
间接正犯是利用无刑事责任能力的人、 无罪过的
人、合法行为人实施实行行为
,
本人不直接实施实
行行为
,
严格说来
,
它不是正犯。之所以称之为
“间接正犯”
,
是因 为被利用者不具备犯罪主体资
格或不发生共犯关系
,
利用者相当于正犯
,可以说
是法学上拟制的正犯。被利用者的行为
,
应当视
为
(或者拟制为
)
利用者的行为。倘若以利用者的
行为作为实行行为的着手
,
利用行为本身不会造
成危害结果或危害结果发生的现实危险性
,
不具
有实行行为的本质属性。再说
,
真正的正犯
,
利用
工具实施犯罪都是 以工具的开始使用作为实行行
为的着手。间接正犯也是利用工具
(
不过是活体
工具
)
,
只有当活体工具运作时
,
才能认定为着手
,
因此说
,
间接正犯实行行为的着手
,
应以被利用者
[1]220- 221
关于间接正犯实行行为的着手
,
是一个理论
上争议较大、实践中做法不 一的难题。对此复杂
问题
,
西原先生曾作了全面、深度的研究。他在
《犯罪实 行行为论》中
,
介绍了日本学界相互对立
的观点及其本人的观点。
第一种观点 认为
,
间接正犯实行行为的着手
,
应当在利用者的利用行为中认定实行的着手 。例
如
,
牧野英一主张“
:
依据实行的观念
,
实施 意味着
正犯的行为阶段的行为之时
,
就应当就利用者对
被利用者的利用来论述 实行的着手。”宫本教授也
认为“利用者着手利用被利用者
,
亦即着手犯罪的
[3]198
实行”。
第二种观点认为
,
间接正犯的实行着手在于
被 利用者的行为开始之时。例如
,
弗兰克认为
,
“间接正犯是通过中介者实行犯 罪的形态
,
因此其
实行的着手不能早于中介者的着手。”该说认为
,
间接正犯的实行行为的实质在于现实地引起结果
的被利用者的行为。该说得到了日本的判例、少
数学者以及德国通说的赞同。其理由是间接正犯
的实行行为的实质在于现实地引起结果的被利用
者的行为。
第三种观点认为
,
将间接正犯区分为利用有
故意的工具与利用其他 的工具。就前者而言
,
认
为被用者开始行为之时是实行的着手
;
就后 者而
言
,
认为实行着手在于利用者的行为开始之
时。这一观点得到德国威尔泽 尔等权威学者
的认同
,
西原先生也赞成
,
主张“
:
间接正犯的实行
着手并不总是在利用行为开始之时
;
在某些场合
,
在 被利用行为开始之时也可以承认实行的着手”
,
并认为“在单纯举动犯的场合
,
利用者的利用行为
通常是预备行为
;
在结果犯的场合
,
则根据被利 用
者实施预定行为的盖然性的高低
,
要么认为被利
用者开始实施行为就是实行 行为的着手
,
要么认
为这并非实行行为的着手而只是预备行为。而
64
[1]209

冯殿美
:
实行行为的着手及其认定
的行为开始 实施为标志。
(
二
)
原因自由行为实行行为的着手
所谓原因自由行为
,
是指行为人因故意或过
失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力的
状态 下实施了符合构成要件的行为。原因设定行
为→陷入无责任能力或限制责任能力状态→实施
结果 行为→危害结果。这个链条说明原因自由行
为构成的犯罪
,
其行为是由原因行为与结果 行为
组成的
,
那末
,
原因自由行为实行行为的着手是以
原因 设定行为的开始为认定的标准呢
,
还是以结
果行为的开始实施为标准
?
这是理论界争论较大
而且至今未达成共识的棘手问题。对该问题学界
的观点基本上有两种:
一是认为原因自由行为实行行为的着手
,
应
当“在原因
(设定
)
行为中寻求实行的着手时
间”。主张这一观点的显然是固守了“实行行为与责任能力同在”的原则
,
认为实施结果行为
时
,
行为人丧失 了责任能力
,
但在原因行为的设定
时
,
行为人具有责任能力
,
所以
,
应在原因行为中
寻求着手的时间。例如
,
在日本“ 许多教科书中都
引用了企图利用自己的酒癖
,
在醉酒之后杀人
,
因< br>而故意饮酒而杀人的案件
,
在这种案件的场合
,
就
[1]13 2
不得不说饮酒行为就是杀人的实行行为。”
二是以西原先生为代表的折衷说。“认为根
据行为人的整个计划
,
法益侵害的危险具有必然
性或者具有与此相近的盖然性之时< br>,
就是实行的
着手。如果根据这样的标准
,
那末原因自由行为
实行着手的时间就不能一概而论了
:
在有的场合
,
实行着手的时间在于原因设 定行为之时
;
在有的
场合
,
实行着手的时间在于无责任能力的状态中
直接引起结果的行为之时。”并且举例说
,
在故意
作为犯的场合
,< br>正好与通常的犯罪的场合一样
,
正
如为了杀人而准备刀、为了盗窃而接近财物那 样
,
开始直接的引起结果的行为之时就是实行行为的
着手之时
;
在不 作为犯的场合
,
开始原因设定行为
之时就是实行的着手之时。”
第一种观点< br>,
为了遵循“实行行为与责任能力
同在”的原则
,
把原因自由行为实行 的着手
,
提前
到原因设定阶段。但从情理上分析
,
假若行为人
在招致责任能力丧失之前存有某种犯罪的故意或
过失
,
但行为人在醉酒或药物麻醉后 无责任能力
的状态下
,
没有实施结果行为
,
或者因醉酒或药物
麻醉而昏睡不醒
,
那么
,
对其原因设定行为
,
就认
定为着手
,
显然不符合情理
,
世人难以置信。例
[1]141[1]305
如
,
司机认为自己饮酒后不影响驾驶
,
当其醉酒< br>后
,
认为控制能力大大减弱而自动放弃驾驶或者
他人阻止其驾驶
,那么
,
醉酒仅仅是一种状态
,
不
会导致交通事故
,司法实践中
,
哪一位法官也不会
以原因自由行为的理论
,
认定醉 酒司机为交通肇
事罪的未遂。再说
,
也不符合实行行为本质的要
求
,
而原因自由行为的原因设定行为
(
如醉酒行
为
)
不会产生危 害结果或结果发生的危险性。倘
若坚持这一立场
,
势必导致未遂犯范围的扩大
,
甚
至把本来不构成犯罪
(
如醉酒后的昏睡行为
)
误定为犯罪未遂。因而笔者不赞成这一观点。
第二种观点
,
把原因自由行为构成的故意 作
为犯的着手
,
以结果行为的开始实施为标志
,
完全
符合实 行行为的特征
,
并且认为在责任能力与实
行行为不同在的情况下也是可以的
,
只要在“行
为”之时存在就够了。笔者赞成西原先生这一部
分观点。但对其原因自由行 为中的不作为犯
,
以
原因行为设定时为实行的着手
,
本人认为不妥。
原因自由行为中的不作为犯也是由原因设定行为
+
不作为行为
(
结果 行为
)
构成的。如果行为人单
纯地设定了原因行为
,
尚未到履行作为 义务的时
刻
,
则不能认为犯罪已经着手。如铁路上的扳道
工
,
喝醉酒昏睡不醒
,
但距其扳道叉的时间还有较
大的间隔
,
到了该扳 道叉的时刻
,
他已醒悟
,
履行
了扳道叉的义务
,
难 道能以其原因设定时为犯罪
的着手吗
?
显然不能。
综上
,
笔 者既不赞成第一种观点
,
也不完全同
意第二种观点
,
原因自由行为实 行行为的着手
,
应
当一律以结果行为的开始实施为标志。理由之一
是
,
只有结果行为才是危害结果发生或者威胁着
刑法法益的直接原因
,
才符合犯 罪构成的实行行
为的特征
,
坚持此点
,
才能认真贯彻罪刑法定原则
,
保障人权。否则
,
就会导致不适当地扩大了未
遂犯的范围。 理由之二是“
,
责任能力与实行行为
同在”是认定一般犯罪应遵循的原则
,< br>在原因自由
行为中
,
结果行为未必与责任能力同在。如陈兴
良教授认为 “
,
之所以确立责任能力与实行行为同
在原则
,
是为了防止客观归罪
,
从而坚持责任主义
的立场。但原则必有例外
,
只要这种例外并不违
背设立原则的初衷
,
就是合理的
,
就应当承认这种
例外。因 此我认为与其对实行行为做牵强的扩大
解释
,
不如迳行承认原因上的自由行为是责任能
[8]
力与实行行为同在原则的例外。”西原先生与左
伯教授也同意这一观点
,
认为“责任能力在‘实行
65

法学论坛　
2008
年第
4
期
行为’之时不存在也可以
,
只要在‘行为’之时存在
就足够了。”“应当意识到实行行为是以有责任能
力状态下伴随着故意、过失的意思决定为基础的。< br>换言之
,
无责任能力的人的手脚运动并不是行为
,
而是应当将包括这些 运动背后的责任能力者自己
有意的主体态度在内全体行为视为行为。本来
,
所谓行为并 不仅仅是指自己身体的运动或静止
,
而是指超越这种运动或静止
,
被赋予了社 会意义
[1]130-141
的存在。”既然刑法中的行为是规范评价上
的行为
,
赋予社会意义
,
因而就不能单纯地以自然
意义上的行为概念去把握。只要 行为与责任能力
同在
,
就可以认定原因自由行为人对其在无责任
能力状态下实 施的危害行为承担刑事责任。
(
三
)
不作为犯罪实行行为的着手
不作 为犯是指通过不作为来实现犯罪的场
合
,
其内容是违反作为义务。为确定违反作为义< br>务
,
首先行为人必须具有应当保证使结果不发生
的地位
(
保证 者的地位
)
,
具有保证义务。这就涉
及到作为义务何时产生
,
何时不履行义务才是不
作为犯罪的着手问题。
对作为义务产生的时间
,
由于 不作为犯的种
类不同
,
其产生的时间不同。对于真正不作为犯
应当认为在有作 为要求之时就会产生作为义务或
者认为作为义务产生于行为人具有保证人地位之
时。对于不真正 不作为犯
,
如果行为人的先前行
为
,
引起刑法所保护的法益处于危险 状态
,
作为义
务随之产生
;
如果没有行为人的作为就会产生法
益侵害危险的场合
,
作为义务也会产生。
作为义务产生之时能否认定为不作为犯实行
行为的着手
?
换句话说
,
不作为犯的实行行为着
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,
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北京
:
北京大学
手如何认定呢
?
对此
,
学 界也有不同观点
:
一种观
点认为“
,
只要行为人表示不履行应尽的义 务
,
就
(
法学杂志》是不作为犯的着手”《
,1983
年第
3
期
)
。第二种观点认为对此不能一概而论“从形
,
式上来 说
,
只有在这种作为义务违反的结果———
法益侵害的危险迫切的阶段才能认定不作为 犯的
实行着手时间
,
如果母亲怀有杀意而不给孩子喂
奶
,
那 么
,
即使一、两次不喂奶
,
也可以认定违反了
作为义务
,< br>但是
,
据此并不能立刻说是实行的着
手。如果母亲继续不喂奶
,
那么
,
即使孩子没有立
刻死亡
,
只要到了出现生命危险的阶段,
就可以认
[1]19
定为实行的着手”。
对第一种观点
,笔者持反对态度。因为行为
人“表示不履行”并非真正不履行或者说未到该履
行的时候而表 示不履行。例如负有扶养义务的行
为人
,
开始表示拒不扶养
,
但被扶 养人暂时不需要
其扶养
(
如子女口头上说对父母不尽赡养义务
,
但< br>父母有工资收入、生活能够自理时
)
,
就不能认定
为不作为犯的实行着 手。对第二种观点笔者持赞
成态度
,
即行为人作为义务产生后
,
开始 不履行并
不意味着实行的着手
,
只有到不履行义务将要产
生刑法所保护的法益 受到严重危害或严重威胁
时
,
才能认为是不作为犯实行行为的着手。如前
述母 亲杀婴案。所以
,
对不作为犯的实行着手的
认定可否概括为
:
(1
)
从时间上
,
行为人到了应该
开始履行义务的时候
,
即客观上不履行义务将使
刑法所保护的法益受到侵害
,
而行为人仍不履行;
(
2
)
主观上具有不履行义务的故意或者过失。只
有坚持该履 行义务的时间条件和主观方面
,
才能
准确地把握不作为犯的实行行为的着手。
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