北京机动车摇号网站-安全会议记录

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硕士学位论文
学位申请人姓名
申请学位学生类别：
申请学位专业方向
指导教师姓名：
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⑨
硕士学位论文
ＭＡＳ’ＦＥＲ ’Ｓ
ＴＨＥＳＩＳ
内容摘要
从民事诉讼的目的来看，设立民事纠纷解决程序的最终目的 是为社会提供权威
性的解决纠纷的机制。无论在目的论层面是否采取多元化的解释论，民事诉讼的运行最终要达到定纷止争的效果。因此国家必须为纠纷提供一种完善的保障机制，以
保障所有的民事纠 纷能够通过诉讼得以解决。为此国家设立了诉讼制度，诉讼制度
的运行是以判决为终点的。终点的标志性 在于其能使得争讼的各方的权利义务得以
明确，即当事人不得再就该争讼结果为争议。既判力理论就是关 于既决判决拘束力
的理论。
就历史沿革来说，既判力制度是和西方的诉讼体制相关联的，即存在 于当事人
主义的诉讼模式中。而俄国在引进该制度的时候，伴随了该国司法腐败问题，由此
导致 了苏联在继受俄国司法制度时采取了完全决裂的态度。这种态度也影响了我国
的司法体制。相当长一段时 期内对既判力的研究处于空白。在实践中，关于既判力
理论的认识尚且缺乏系统性，由此造成了对该制度 认识上的偏差。本文拟从比较法
角度，对该制度加以比较、分析，并试图确立一套适合我国司法实践的理 论标准，
以指导实践。文章大体分为四个部分，分述如下：
第一部分是文章的总论部分，界定了 既判力的概念，明确了既判力是终局判决
获得确定，对当事人之请求做出的判断就成为规范今后当事人之 间法律关系的基
准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相
矛盾的主张，法院也不能做出与该判决相矛盾或抵触之判断。并探寻了既判力的历
史渊源，明确了既判 力并非某一种诉讼模式所特有，而是所有诉讼模式下的共性化
要求，并重点研究了罗马法上的证讼制度对 于后世的既判力的成因等问题。
第二部分主要研究了既判力的客观范围。因为既判力的客观范围和诉讼标 的具
有对应关系，因此对于诉讼标的的理论研究就成为必然。文章从从罗马法的诉权出
发，分析 了旧实体法说、新诉讼标的说、新实体法说等理论。实务界比较认可旧实
体法说，而新诉讼标的学说则是 理论界的通说。但就诉讼标的本质来说，其应当是
实体法上的一个议题，是实体法上的请求权竞和理论在 诉讼中的反映。因此，近年
来，新实体法说也具有了相当重要的理论意义。
第三部分主要研究了 既判力的主观范围以及主观范围的扩张。对既判力的主观
范围的基本原则和既判力的扩张点都做了较为详 细的论述，并分析归纳了确定既判
力主观范围的基本原则，使得该原则作为既判力在实践中扩张的主要理 论依据。

⑨
硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
ＴＨＥＳＩＳ第四部分是文章的最终落脚点即我国既判力理论制度的分析、建构。首先文章
分析了我国的理论和实 践现状；其次，从历史、文化、经济等角度分析了造成这种
现状的原因；最后，明确了在我国现阶段确立 既判力制度的可行性和必要性，并从
诉讼目的论入手，确立了诉讼标的识别标准，既判力的规定和适用范 围等，以形成
一套可供实践部门参考的理论体系。尤其是针对当下的诉讼实践提出了按照诉的选
择性合并理论来解决当下的诉讼标的识别问题。
最后的结语部分，综述了判力是涉及到多个诉讼法上基础 理论的问题，对既判
力做出确定的解释必然会顾及到其他理论的现状。所以笔者不免有挂一漏万的现象，在对既判力理论的分析过程中，可能没有兼顾到其他的基础理论。因此在研究
过程中笔者尽量采 取了谨慎的态度。在各个基础理论涵摄的有限范围内采取微调的
方法，以不突破既有理论拘束的条件下， 最大限度地实现诉讼的目的。文中没有太
多新观点的提出，更多的是对既有理论的梳理和分析，希望在细 微处的调整能取得
比较好的效果。
关键词：既判力辩论主义诉讼标的主观范围客观范围标准时诉 讼目的
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⑨
硕士学位论丈
ＭＡＳＴＥＲ’ＳＴＨＥＳＩＳ
ｔｈｅｏｒｙｏｆｏｌｄｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌ
ｌａｗ，ｎｅｗ
ｓｕｂｊｅｃｔ
ｍａｔｔｅｒ ，ｎｅｗ
ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｌａｗｅｔｃ．Ｔｈｅｏｌｄ
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ｓｃｈｏｌａｒｓ．Ｂｕｔ，ｊ ｕｄｇｉｎｇ
ｆｒｏｍｉｔｓｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ
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⑨
硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ‘Ｓ
ＴＨＥＳＩＳ
华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明
原创性声明
本人郑重声明：所呈交的学位论 文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作
所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或
集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在
文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。
作者签名：．锄烂
日期：纡年） Ｊ月知日
学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定 ，即：学校有权
保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借
阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进
行检索，可以采用影印 、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权
中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到 《中国学位论文全文数据库》，并通
过网络向社会公众提供信息服务。
作者签名：刍釜琢渺显< br>日期：
导师签名：熏爻夏明
Ｅ１期：汐矿Ｉ『月孑ｃ＞日
Ｄｐ年Ｊ１月刁Ｉ）日
本人已经认真阅读“ＣＡＬＩＳ高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的
学位论文提 交“ＣＡＬＩＳ高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的
规定享受相关权益。回童途 塞握銮厦迸卮；旦堂堡；旦二生；旦三生筮鱼！
作者签名：摊
导师签名：蔓友萋朗
日期 ．跳年Ｉ
１月；ｐ日
日期：驴｝年１１月孑Ｄ日

⑨
硕士学位论 文
ＭＡＳｌ＇ＥＲ’Ｓ
７ｉ＇ＩｔＥＳＩＳ
序言
人类是共同生活的社会化主体 ，在共同生活的过程不可避免地会产生矛盾。这
是由于社会资源的有限性和人类欲望的无穷性，导致的供 需矛盾。这种矛盾投射在
民事关系领域就形成了民事纠纷。这也决定了民事纠纷的易发和易变的特性。为 了
避免民事主体将精力耗散在民事纠纷中，阻碍社会的进步。国家遂把民事纠纷之解
决，引为国 家之责任，设置法院，法院则以判决就民事纠纷为公权的、强行的解决①。
民事判决是当事人将民事纠纷 提交法院之后，由法院居中裁判，根掘两造的辩论全
意旨而查明案件的事实，并依照法律而为的终局性结 果。要确保纠纷解决的终局性，
使得提交的纠纷能平息，就必须赋予判决以拘束力，而这种拘束力中的重 要一项就
是既判力。从某种程度上说关于既判力的理论是衡量判决功能的标尺。由此可见其
重要 性如何！
既判力的概念是个舶来品，也是近年学说研究的热点。法院在审理案件之后会
赋予判决 以特定的既判力效果，这是以国家裁判的形式确定当事人之间的法律关
系，因此从某种程度上说既判力理 论的确立就意味着对某些错误判决的肯定。而我
国传统的诉讼思想中只存在明辨是非后的依法裁判，并没 有这种从诉讼经济性和法
律关系的安定性来认识诉讼程序的价值观。在解放后，受苏联法学思想的影响， 将
既判力理论贴上了资本主义法律概念的标签。对既判力理论也更多地是一种粗犷式
的理解，缺 乏对该理论细致深入的研究。这些历史最终导致了在目前的民事诉讼司
法实践中，缺乏关于该理论的系统 性论述，对该理论的认识处在一种相对模糊的状
态中。
然则以何等方法研究此问题方为妥当？第 一、将利用比较的研究法，以我国台
湾地区、德国、日本、英美法为比较之对象。探究各国家和地区既判 力理论上的异
同，并注意梳理相对适合我国的理论总结。再者，于比较研究外亦应当注重判例研
究，单为理论上的论述尚属不足，须就现实法上的判例予以研讨。理论上的研究过
于学究气，必须综合理 论所处的司法实践背景为综合之观察。最后，害应当看到历
史的方法办加应用，即罗马法以来关于既判力 理论的历史沿革也应当成为论述之对
象。如此方能比较完整地展现既判力理论。
ｏ骆永家：‘民 事举百Ｅ责任论》，行湾商务印｝５馆１９７２年版，第１页
ｌ

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硕士 学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
ＴＨＥＳＩＳ
一、既判力的界定
（一）既判力的内 涵
判决展示了法院对案件的解决基准，通过宣告使得纠纷解决基准之存在在外部
获得明确化，因 此，如果随意地撤销、变更判决，或者无视判决的存在，那么就无
法发挥判决解决纠纷之机能。因此，在 诉讼的终点，必须将纠纷解决之基准确定化，
并赋予其通用性拘束力，如此才能使得诉讼的目的得以实现 。也正是从这个意义上
说既判力对于这个诉讼程序来说，具有相当重要的意义，其不仅是诉讼的终点，同
时也是某一民事纠纷解决的终点。
因此，有学者认为终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判 断就成为规范今
后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断
提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判决相矛盾或抵触之
判断。这种确定判决 之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力①。关于
既判力的概念表述上虽然存在一些差异，但 是基本上都是将既判力定位在判决的拘
束力上。
判决的拘束效力有多种表现形式，既判力只是判 决效力中的～种，为了进一步
厘清既判力的概念，有必要将相关概念加以分析。其中以羁束力的概念和既 判力最
为相近。所谓羁束力是指基于程序内的各种要求，包括判决在内的各种裁判中的判
断内容 ，应当对该案件程序内的其它法院具有拘束效果②。其与既判力的最大区别
在于其是在案件未获得终局性 判决时，法院的裁判所具有的拘束力。而既判力则是
在案件获得终局判决之后才获得的拘束效果。两者在 时点上具有重要差异。羁束力
立足于同一程序内，是为了避免在一个程序中对同一案件事实为重复审理而 设定的
拘束效果，其更多地是立足于案件的迅速解决，是效率问题在案件审理中的反应。
而既判 力则是在不同程序中，赋予获得终局裁判事项以拘束力，使得案件能一次性
解决，更多地是出自社会秩序 的安定性需求而设定的。羁束力的表现形式主要是在
上下级法院之间存在的。按照Ｒ本民事诉讼法第三百 二十一条第一款、以及第二十
二条等条款的规定，羁束力主要有如下情形：在事实审判决中，适法确定的 事实认
定之判断，拘束上告审；在上级审的裁判中，作为撤销或废除原裁判之事由的判断、
ｏ【 Ｕ】新章幸；ｄ：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律；Ｉ：版｝ｌ：２００８年版，第４７２页。
ｏ【 Ｅ）】新堂掌卅：《新民事诉讼法＞，林剑锋详，法律ｊＩ；版孙２００８年版，第４７１页。
２

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硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
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在该案件 范围内，拘束被发回或移送的下级法院；移送之裁判，拘束受移送的其他
同级法院。我们看到在三审终审 制国家，因为案件的诉讼程序相对较长（虽然多数
案件并没有经过上告审即法律审的审理），并且在程序 内部有关于审理对象的分工
（区分为事实审和法律审），由此有必要在涉及的多个法院之间保证案件审理 的一
致性，尽量提高案件审理的效率，羁束力的设置就成为必要。但与既判力不同，羁
束力的这 种拘束力对象更多地是对法院而言，而不是如同既判力那样对当事人和法
院都具有拘束力。
而由 于对诉的不同划分将诉区分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。不同的诉
在获得终局判决之后往往也具有 不同的拘束力。可以说既判力是各种诉所共有的一
种拘束效果。而各个诉往往在既判力而外有自己特定的 拘束效力。确认之诉因其仅
仅是通过诉讼程序来确认当事人之间法律关系的存在。因此关于法律关系存在 的判
断就是诉讼的唯一目的，由此这类诉讼中也仅仅以有既判力的存在为己足。而在给
付之诉中 ，其目的是使得当事人之间存在给付义务的判断能得以现实化，因此其除
却要求赋予判决以既判效果而外 还必须存在一种使得给付义务得以实现的拘束力，
这就是所谓的执行力。执行力是通过民事执行程序使判 决众所确定的内容（给付义
务）得以现实化的效力。而在形成之诉中，其诉讼目的是为了使得某种法律关 系通
过诉讼得以成立、形成。因此，其必然会具有使得法律关系得以形成的拘束力，这
就是所谓 的形成力。
由于传统的民事诉讼理念将既判力的客观范围做了特定的限制，而随着对诉讼
认识的 进一步加深，客观上要求对既判力的客观范围加以突破，这就形成了在上述
拘束力之外的所谓争点效等拘 束力。所以，既判力本身来说只是判决这种拘束形态
的一种，不得与其它效力相混淆。当然在各种效力中 ，既判力无疑居于核心位置，
他种效力往往是既判力的延伸或者是扩展效力。比如执行力就是在既判力的 基础
上，使得既判力所涵盖的请求判断加以实现的一种效力，而形成力同样是对既判力
拘束之判 断的形成效果，至于争点效等等都与既判力有千丝万缕的联系。
概念并不会实现知识上的增量，但是明确 的概念显然是深入分析的必要条件。
明确既判力是终局判决中，针对请求而为的判断所具有的拘束力就成 为理解既判力
理论的首要条件，才能使得既判力的概念同其它柏似概念加以区分。
（二）既判力 的历史沿革
关于既判力的历史最早可以追溯到罗马法时期，现代既判力理论与罗马法上的
３

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硕士学位论丈
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一事不再 理制度有千丝万缕的联系，以致有学者以一事不再理作为既判力的作用依
据，由此可见两者之间的关联。 虽然两者存在莫大关联，但是既判力理论绝不是一
事不再理制度在现代民事诉讼中的简单复原，两者之间 还是存在较大差别。
罗马法上一事不再理原则起源于古罗马的ｌｉｅ
ｂｉｓｉｎ
ｉｄｅ ｍ这一格言，是指对于发
生在相同当事人之间的同一争议事项，一旦做出终局裁决，即不再进行第二次审 理
①。罗马诉讼制度的历史沿革大体上分为三个时期：法定诉讼时期，程式诉讼时期
和非常程序 时期。但是无论是哪个时期都是将诉讼程序主要分为两个阶段，即法律
审理（ｉｎ
ｉｕｒｅ）和 事实审理两阶段（ｉｎｊｕｄｉｉｃｉａ）②。在第一阶段中，法官对该诉是否
具备在本案程序上进行审 理的要件进行审查，若具备该等要件则可确定争点，制定
审理计划，在征得当事人同意之后将案件送由第 二阶段的判决法院审理。罗马的诉
讼程序采用的是线性阶段推进的，通过两个相互分离的阶段来完成案件 的审理。这
两个阶段的结束都有其特定的标志。法律审的终点是证讼，事实审的终点是判决。
在 不同的历史时期，关于证讼的概念是不相同的，其效果也存在一定的差异。
在法定诉讼时期，证讼是指法 律审理完毕后，当事人请求参加旁听者作证的要
式行为，其目的乃为证明在进入事实审理时，案件确已经 过法律审理以及双方争执
的所在和所选定的承审员，其效力在于确定诉讼的成立，发生更新债权的作用。 在
这个时期，罗马的市民的诉权是由法律规定的，原告必须按照法律规定的诉权起诉，
在诉讼中 应当采取规定的言词和动作，否则就要承担败诉的后果。因此，其诉讼标
的就是法律规定的诉权指向，在 经过证讼之后，该诉权就已经确定，不得再就该诉
权重新起诉⑤。这一现象又被称“诉权消耗理论”。其 实是从原告的角度来否定诉的
再次提起，而关于原诉的认定效果自然就具有拘束力。这种拘束力的效果从 某种程
度上说具有原初性的既判力形态。这一时期，原告的诉权是特定的，在经过法律审
理之后 就消灭了，取而代之的是法律审理确定的法律关系。但是法定诉讼时代的证
讼有其缺点，因诉权具有明确 的主体性，导致经证讼后的诉权未能获得现代既判力
意义上的拘束效果。申言之，当原告以某一特定的诉 权起诉被告后，其获得了终局
性判决，但被告的诉权并没有消耗。也就是说同样是在该案件中，在获得终 局裁判
后，被告仍可以行使自己的诉权，成为后诉原告，从而导致了案件的重复审理。“一
事不 再讼制度＂只是杜绝了同一原告以同一诉权向同一被告起诉这种“重复型”再
次审理形态，而无法杜绝前 诉被告以相对应诉权向前诉原告起诉这种“对抗型＂的
国黄风编著：《罗马法浏典》，法律Ⅱ；版社２０ ０２年版，第１８２页。
ｏ周相：《罗马法原论》．商铬印书馆２００１年版，第９３２页。
９ 周相：‘罗马ｊ玄垛论》．商务印书馆２００１年版，第９６４页。
４

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．，再●、．
硕士学位论丈
ＭＡＳｌ．ＥＲ’Ｓ
１‘ｌＩＥＳＩＳ
再次审理 形态。这种缺陷一直到后期的程式诉讼时期才得以解决。
在进入程式诉讼时期后，同样需要证讼制度来固 定诉讼标的，否定诉权的再行
使。但是证讼的形式已经改变。在当事人之间经过法律审理后，法官会制作 程式书
状，就不再需要邀请证人证明法律审理的经过。只要双方对法官拟定的程式交换意
见，同 意把它作为双方争议的根据即可。此时的证讼己变为当事人在法官的监督下，
约定把争议按程式中的规定 交给承审员审理的一种要式契约①。也即法官的程式书
状成为新的证讼形式，并由该书状来否定再诉。这 种新的证讼形式同判决的既判力
效果具有了更大的相似性。在这一时期罗马的法学家在实践中认识到原来 的一案不
二讼制度存在的缺陷，在“一案不二讼＂的基础上发展成“一事不再理”或“既决
案件 ＂制度。将判决的拘束力扩大到了当事人全体，而不仅仅是原告。即当事人都
要受到既决案件的拘束，不 容许推翻，把判决视为真理，以维护其尊严和稳定，而
免当事人缠讼不休。至此，一事不再理制度大体形 成。
．一事不再理制度只是从当事人角度单方向解释了判决的拘束作用，对于判决对
法院的拘束 则处于一种次元的效果。更由于在民事诉讼中请求权变动不拘，法院自
由裁量权的行驶会导致对是否存在 诉权的消耗存在偏差，因此单纯地依靠一事不再
理制度无法对既判力理论做出全面的解释。由此，在法国 ，一些学者就采取了和诉
权消耗相当的一种理论来解释民事审判终结的现象。此即：审判权消耗理论，他 们
提出：法官对本案做出终局判决后，诉讼即告结束，法院的审判权也就消耗完毕，
法官就从案 件中解脱出来，而失去对该案的审理权，当然也就不能对同一案件进行
再次审判。一旦判决生效，除了当 事人通过提起程序瑕疵的抗辩、再审程序或者第
三人提起取消判决之诉外，法官不能撤销或变更已经做出 的生效判决。当然，对于
判决中的非实质性错误或判决内容上的遗漏，则允许当事人向法官提出更正申请 ，
由法官加以修Ｊ下和补诈。但法律禁止以此为借口对判决作实质性的修改，因为实质
性的修改 实际上是对案件的蒋审理四。
通过诉权消耗和审判权消耗两个方面的解释，既判力理论的体系大体形成。 而
作为案件审理结果必须确定并拘束当事人和法院，则只是这种诉权消耗所导致的必
然结果。其 和现代民事诉讼以确定判决为拘束内容的核心进而约束法院和当事人有
很大不同。但是罗马法上的一事不 再理制度已经具有了现代既判力理论的核心内
涵：其分别为：（１）须为经合法程序任命的承审员的判决 。（２）须为同一问题。至
于什么是同一问题．应由承审员酌定。（３）须为同一当事人，对第三人则不 发生效
。周相：‘罗马法原论》，崩铬印一｝Ｓ馆２００１年版。第９６４页。
雪二Ｉ：福乍： 《民事判决Ｉ｛！ｌｊ判力：由传统到现代的妯变》，原载‘法学论坛》，２００１年第５期。
５

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顾士学位论文
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７ｒＥＲ’ＳＴｔＩＥＳＩＳ
力。但 所谓同～当事人，不是指物质上的相同而是指法律上的相同①。作为现代民
事诉讼的发源，第一项合法任 命的承审人员就构成了民事诉讼既判力的本质属性。
其既可以认为是作为国家公权力的法官的审理使得判 决的既判力效果具有一种制
度性的效力，也可以认为合法认定的承审人员对案件做事实审理是当事人程序 保障
的一种必然结果，甚至可以认为承审人员的决定是当事人自我责任的在既判力问题
上的当然 含义，因为，在程式诉讼时期，与法律审时法官特定不同，事实审理的承
审人员是当事人选定的，由当事 人自己选定的承审员得出的裁判结果看作当事人自
我责任的反应也是情理之中的。而第二项条件则是现代 诉讼标的理论和既判力客观
范围的主要理论源头。在罗马法早期，当事人的诉权是特定的，是由法律规定 ，这
种法定的诉权就构成了一个案件的诉讼标的，此时的诉讼标的比较容易识别；在进
入程式诉 讼时代，法官的命令极大地扩展了诉讼标的的范围，但诉讼标的依然是法
定的，比较容易识别，且成为案 件审理的核心。而对该核心审理的最终结果就构成
了判决的主文，也就是现代民事诉讼的既判力的客观范 围。因此，第二项条件实际
是确立了诉讼标的和既判力的客观范围的指向两个方面。因为现代大陆法系基 本遵
循的是诉讼标的＝既判力客观范围这一原则；最后一项，则是既判力的主观范围，
说明了既 决判决究竟在多大范围内可以产生既判力的效果，可以拘束那些主体。所
以说，发源于罗马法的一事不再 理原则对后世民事诉讼的影响巨大，是既判力理论
发展一个重要的理论来源。
（三）既判力本质 和作用
传统的法学研究进路，深受概念法学的影响，会由一点而及于多面。因此在关
于既判力的 研究中不可避免地就要讨论既判力的本质论。即既判力在理论上是如何
确定既判事项具有拘束力，以及当 出现不当判决时，为何不当判决仍然会被赋予既
判力的效果等等。关于既判力的本质论，德同两国学者争 议颇大，至今尚无定论。
应当说，既判力本质论是关于如何看待诉讼这一诉讼法学一般性问题的研究，但 是
其对既判力解释论中最重要的问题——“既判力效力的界限何在”之问题上几乎没
发挥作用。 因此有学者认为很难说既判力的本质论是一个具有实益的命题，只要达
到“把握既判力性质”之层面就足 够了，不必深入研究④。不过既判力的本质论对
于体系化既判力理论，以及进一步深化既判力理论的研究 仍然具有十足的意义。因
∞【意】彼德罗・彭梵得：《罗马泫教科书》，黄风译．中围政法人学小版社１ ９９２年版．第９８爽。
ｏ【日】高桥宏志：＜民事诉讼法一制度Ｊ－ｊ理论的深层分析》．林剑锋译， 法律出版社２００３年版，第４７９页。
６

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硕士学位论文
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ＴＨＥＳＩＳ
此，既判力的本质论对本文来说仍然是不可或缺的。
既 判力的本质论主要探讨的是如何在法体系上对既判力的判决拘束力加以定
位的问题，即其要论述的是既判 力是什么这一基础性命题。尽管存在多种关于既判
力本质的学说，但传统上对本质论的学说可大体分为实 体法说、诉讼法说。所谓实
体法说是指确定判决是实体法法律要件事实的一种，正当的确定判决，如同和 解协
议一样，不过是双方当事人对作为诉讼标的的实体法权利关系追加的新的根据，而
在不当判 决之情形下，原来的权利关系则因不当判决的存在而按照该判决的内容做
了实体法上的变更、修正，作为 其结果，法院也不能作出与之相反的判断①。这种
观点认为判决创造了当事人之间的法，当事人在诉前的 法律关系从某种程度上说具
有一定的虚无性，其必须遵从诉后既判事项所确定的法律关系。这种观点在德 国的
普通法时代具有相当的影响力，以瓦希、萨维尼等为代表的学者都赞同这种观点。
这种学说 是从对当事人拘束的角度来论述的，和当时诉讼法未获得相对实体法独立
的地位是有一定关系的。在解释 论上仍然没有摆脱诉讼法作为实体法附庸这一认识
上的偏差。更无法对针对诉讼要件做出的诉讼判决做出 很好的解释。而诉讼法说则
纯粹地从诉讼法的角度来看待既判事项。其认为既判力与实体法律关系关联仅 仅是
基于“国家统一裁判”之要求产生的一种效力，也就是一种纯粹法性质的效力。在
前诉判决 确定后，为了维护国家司法裁判的统一，避免矛盾判决的产生，后诉法院
必须遵从前诉判决的内容来做出 判断，换言之，既判力是错误或者是不当的，也应
当在判决内容上拘束后诉法院＠。诉讼法说和实体法说 不同，其是从对法院的拘束
角度来论述既判力的。这种理论也是和诉讼法学逐步取得其独立的地位相适应 的。
但是其纯粹的将既判力定位为国家裁判权的统一，将实体法规范完全地从中剥离有
矫枉过正 的嫌疑。毕竟在大陆法系的三段论式的司法逻辑中，判决的做出仍然是以
实体法规范为前提的。也正是“ 依法裁判’’的原则才使得判决获得了正当性的基础。
日本学界新近出现的诸如权利实在说和具体法规范 说也颇有影响力。权利实在
说认为，诉讼前的权利不过是一种虚像或者假象，而正是通过裁判的作用，这 种权
利假象得到实在化，而既判力则是这种获得实在化的权利，规范法院及诉讼当事人
的效果。 具体法规范说则认为，在诉讼发生日订法规范都是抽象化的，而通过裁判成
为规制当事人之问的具体化法 规范，既判力就是作为这种具体法规范来规制双方当
事人的准则＠。相对实体法说和诉讼法说而言，这两 种学说都否定了诉前实体法律
关系的存在，而更多地赋予法官在裁判中对权利的创造，这与自由主义法学 思潮的
∞【ｌＩ】靳章中司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律…版礼２００８年版，第４７２页。< br>露林剑锋：《民事判决既判力客观范ｎ爿Ｗｆ究》，坦门人学｛ｌ｛版｛Ｉ：２００６年版，第２４页。< br>翻林剑锋：《民事判决既判力客脱范￡目研究》，厦门人学…版社２００６年版．第２６－页．
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硕士学位论炙
ＭＡＳ＇Ｉ’ＥＲ’Ｓ
ＴＩ－ＩＥＳＩＳ兴起有比较大的关联。
按照现在的通说，一般认为既判力兼具实体法和诉讼法的性质。实体法说和诉
讼法说是诉讼法的发展史中必然会出现的结果。实体法既是基于诉讼法是作为服务
于实体法的附 属这种认识下，实体法解释论在诉讼法上的反应；而诉讼法说则是随
着诉讼法法典化、现代化后，逐步取 得了相对于实体法的独立地位，而自然地寻求
自己独立的解释论的一种表现。
关于既判力本质论 的各种学说，可以说都是以各自的时代思潮为背景的，并隐
含有各自实践性目的的主张，因而具有浓厚的 学说史或法思想史的意味①。不可否
认，既判力本质论并非是一个实益性的命题，更多地是因为民事诉讼 整体理论的体
系架构而出现的形态。相对既判力本质论而言，对既判力理论更具有实益性的命题
是既判力的作用形态或者说是既判力的作用依据。
既判力的作用形态是研究既判事项究竟是如何发生既判 力的效果的。关于既判
力的作用形念传统上主要有两种解释论，分别是拘束力说和一事不再理｝兑。这两 种
学说存在的差别主要是和既判力的作用效果认定顺序上存在差别。
通常认为既判力具有两种效 果即积极效果和消极效果。积极效果是指后诉法院
必须以产生既判力之判断为前提来做出判决；而消极作 用是指当事人不能提出与既
判力之判断相反的主张与证据申请，法院也不能接受当事人提出的违反既判力 的主
张，对于违反既判力的证据申请，法院应当予以驳回②。拘束力说和一事不再理说
都认同既 判力具有上述两种作用形态，其所不同的是究竟以何者为主要作用形态。
拘束力说是以法院作为拘束力发 挥作用的立足点，认为既判事项的拘束作用首
先是发生在法院的，即当某一事项已经审判，并获得确定判 决，当事人就该当事项
再次诉讼系属，后诉法院应当收到既判事项的拘束，不得为相反之判断＠。而当事
人不得为相左抗辩或相异主张，则是这种拘束法院的效果导致的附随效力。这种学
说存在的原因 在于，其认为民事诉讼和刑事诉讼存在较大差异，民事诉讼存在变动
频繁的特点。甚至当某一纠纷已经诉 讼系属，该纠纷指涉的诉讼标的仍然可能存在
变化。因此，既判事项拘束的首先是法院，必须由法院依照 职权查知后诉事项和前
诉事项是否千ｆｊ同，是否获得了既判效果。并在查证确定后主动受该既判事项的 拘束。
而其并不直接否定当事人的诉权，当事人可以就同一事项为诉讼系属，但无法再次
获得实 体判决。
而一事不再理说则是以罗马法上的诉权消耗理论为基础，在现代民事诉讼中再
ｍ【ｆ｜ 】新常牛ｔ，－／：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律＿｝ｆ：版孝Ｉ：２００８年版，第４７４页。
口【ＩＩ】“桥宏，厶：《民事诉讼法一制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律｛¨版礼２００３年版，第４ ８３页。
雪骆水家：《虮削力之研究》，台北三民书局１９９９年，第５页。
８

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硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
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现这一理论。这一 理论是从当事人的角度来论述既判力的作用效果的。在这一理论
中，民事诉讼中诉讼标的频繁变化的特点 被技术化处理。即通过既判力的标准时这
～外在的衡量尺度来固定诉讼标的，在固化的诉讼标的下，其认 为在诉讼中既判事
项具有消灭当事人诉权的效果，其首先发生的是既判力的消极作用，即排斥当事人对既判事项的重复争执。而既判事项的拘束作用则是这种消极作用的必然反映。其
首先消灭的是同一 诉讼标的下当事人的诉权，即当事人不得为相异主张，其向法院
提起诉讼，使得同一诉讼标的再次被诉讼 系属本身就是不适法，而法院驳回起诉的
措施只不过是对这种不适法诉讼行为的评价，自然地法院关于该 诉讼标的不得再次
审理，受其拘束不过是当事人诉权消耗在审判上的附随效力而己。
由此可以看 出这两种理论的主要分歧就是如何看待民事诉讼标的问题以及在
诉讼标的涵摄下当事人的诉权行使。在拘 束力说看来，民事诉讼的诉讼标的和刑事
诉讼中的诉讼标的有很大不同，形式诉讼标的具有固定化的特点 ，是对过去时间内
犯罪嫌疑人的行为的探究，而民事诉讼则会处在不断地变动之中。因为在民事诉讼中奉行的是意思自治，因此无论是在诉讼前后，甚至在诉讼进程中，当事人的自由
处分权都不会受到 限制，而由该处分权的行使就可能导致诉讼标的的变动，由此
前后诉讼标的即便表面上存在关联或者相同 ，其实质可能已经发生了变化，因此不
可以直接将前诉的即判事项拘束后诉，不可制度性地排斥后诉，而 应当对后诉再进
行审理，在查证后诉是与前诉为同一诉讼标的后，方可将既判力的制度性效果加以
适用。反观一事不再理说，则偏重效率因素的考量，技术化处理了民事诉讼标的的
变动，即在民事诉讼 中采用标准时这一措施，使得民事诉讼的诉讼标的人为地固化，
即在标准时前未发生新事由，就人为前后 诉讼标的相同，就认可既判力的制度性效
力。而关于标准时后发生新事由则由当事人承担证明责任。法院 并不依照职权主动
查知新事由的发生。因此在一事不再理说看来，后诉的诉讼标的如果和前诉诉讼标的存在表面上的相同，则该诉讼标的在后诉中就一概地被前诉遮断，并不进行实体
审理，当后诉和前 诉争点相同时就适用既判力消极作用，遮断后诉。无疑这种处理
方式可以使得审理案件的诉讼效率得到很 大提高，而拘束力说则有过分纠缠在重复
审理的怪圈中的嫌疑，因此，一事不再理说得ＮＴ更多学者的认 同，从Ｉ阿成为大陆
法系国家学者的通说。
９

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硕士学位论炙
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既判力的客观范围
（一）既判力客观范围 的传统理论
既判力的客观范围又称之为既判力的客体界限，是指既判力对判决中发生作用
的判决 事项，是既判力制度中极为重要的问题。一般而言，既判力仅及于诉讼标的，
对未经裁断的法律主张不发 生既判力∞。就传统既判力理论而言，既判力的客观范
围和诉讼标的之间存在巨大关联。譬如台湾地区的 民事诉讼法第４００条第一款规定：
诉讼标的於确定之终局裁判中经裁判者，除法律别有规定外，当事人 不得就该法律
关系，更行起诉圆。德国民事诉讼法亦有类似规定，按照德国民事诉讼法第３２２条
的规定：判决中，只有对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。此处
之确定力即指既判力 而言＠。日本民事诉讼法第１１４条也规定了既判力仅仅基于包
含在判决主文内的法院判断而产生。而且 ，所谓的判决主文是指，对应于原告在诉
讼中提出的请求趣旨，法院以诉讼上的请求（诉讼标的）为内容 做出的判决事项④。
将既判力的客观范围局限在判决主文中的判断成为通说，而所谓判决主文中的
判断则是指关于诉讼标的判断。有鉴于此，有学者概括出了诉讼标的＝声明事项＝
判决主文中的判断＝ 既判力的客观范围的理论图式＠。需要言明的是何为判决主文，
以及何以将既判力的客观范围仅仅限定在 判决主文之内。这其实是大陆法系在民事
诉讼领域内通行的当事人主义诉讼模式下的辩论主义所引发的必 然结果。
所谓辩论主义是指将提出确定作为判决基础之事实所必需的材料的权能及责
任赋予当事 人行使，并由其承担相应后果的原则。按照日本学者兼子一的概括主要
有如下几个方面：首先，直接决定 法律效果发生或消灭的主要事实，只有在当事人
的辩论中出现才能作为判决的基础（换言之，法院不能将 当事人未主张的事实作为
判决的基础）；法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基 础，
就这一意义而言，法院也受其约束（自认的效力）；法院能够实施调查的证据只限
于当事人 提出申请的证据（禁止职权证据调查）＠。辩论主义最重要的功能就在于
。吴Ｉｐ】童：《Ｉ｛！｛：判 力的界限研究》，原载《中固泫学》，２００１年第６期。
ｏ骆永家：《既判力之研究》，龠北三民郫局 １９９９年，笫３负。
ｏ《德意志联邦共和因民事诉讼法》，谢怀拭译，巾固法制ｊＪ；版｝Ｊ：２００ １年版，第８０页。
ｏ【ＦＩ】高桥宏忠：《民事诉讼法一制度’ｊ理论的深层分析》，林剑锋译，法律 ｉＪＩ版丰Ｉ－２００３年版，第５０５页。
ｏ骆永家：《虮判力之研究》，台北三民书局１９９９年． 第５页。
ｏ张卫平。ｔ诉讼架构‘ｊ程了Ｉ：一民事诉讼的法理分析》，清华人学出版社２０００年版， 第１５４
ｒＡ
１０

⑨
硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
ＴＨＥＳＩＳ
防止“突袭裁判＂。所谓突袭裁判是指法院在当事人辩论的范围之外而为裁判，将
裁判所建立的基础突破了当事人辩论的内容，由当事人承受辩论内容以外事实导致
的结果。因此 ，为了避免突袭裁判的产生，法院必需恪守辩论主义的要义，不得在
当事人辩论内容以外事实上为裁判， 且裁判的内容必需是以当事人的请求为原则。
于是在辩论主义下，当事人的主要争点集中在和诉讼标的相 关的主要事实或者
说是请求权构成要件事实。如此，则裁判的内容就和诉讼标的具有了对应关系。按照国外的民事诉讼法的规定，在判决中判决理由和判决主文是判决书的两个相互独
立的部分。判决理 由主要是关于各种事实的认定，和法官的心证过程，而判决主文
则是针对当事人的诉讼请求而为的裁判。 判决主文按照辩论主义的要求自然地和诉
讼请求形成了对应关系。而诉讼请求和诉讼标的本身两个概念， 相差不大，除却主
体因素而外，两者基本上是同一概念。即诉讼请求相对诉讼标的而言，不过是在诉讼标的的基础上添加了主体性要素，明确了请求权行使的主体而已。
也正是辩论主义的防止突袭裁判 的要求使得法院只能将既判力的拘束效果限
定在判决主文中，而不能将判决理由也赋予制度性的既判力效 果。既判力的拘束效
果是制度性的效力，即其是由后诉法院依职权而主动适用的，因此，如果后诉法院< br>认为前后诉判决之间存在即判事项，其是直接适用到后诉中，排斥后诉的提起或者
否定后诉的抗辩 的。如果同样赋予判决理由以这种制度性的效力显然是不妥当的，
这是因为判决理由和判决主文有很大区 别，判决主文对应的是诉讼标的，是经过当
事人认真辩论过的事实，当事人关于该事实的主张和抗辩都已 经穷尽，而判决理由
则未必是经过认真辩论的，如果赋予判决理由以同样的制度性的效果，则必然会产< br>生突袭裁判的效果。当应当注意的是判决主文仅系表示就审判对象之权利或法律关
系（诉讼标的） 之结论，故极为简短，因此，有时仅以判决主文不易得知经裁判者
为何等诉讼标的，此时必须斟酌判决中 之事实及理由之记载以明确其内容。虽如此
但并非即所谓判决理由中之判断有既判力，此时不过藉判决理 由中之记载，以明判
决主文中所判断者（亦即於确定之终局判决中经裁判者）为何等诉讼标的而己，原< br>则上判决理由之判断无既判力Ⅲ。
（二）诉讼标的与既判力的客观范围
既判力的客观范围 和诉讼标的具有对应关系，囚此，从某种程度上说，诉讼标
的就决定了既判力客观范围的大小。但是在理 论卜，关于诉讼标的的学说众多，而
∞骆水家：‘既判力之研究》，弁北三民书局１９９９年，第３贝< br>ｌｌ

⑧
∥●再、．
硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ
７ＳＴｉｔＥＳＩＳ
不同的诉讼标的的学说之采取，又会造成既判力客观范围的巨大差异。因此，要明< br>确既判力之客观范围，诉讼标的的研究必不可少。不同诉讼标的学说的存在，实际
是实体法上未能 妥善解决请求权竞合造成的。可以说诉讼标的学说自创立以来，之
所以出现纷繁复杂的学说，其主要原因 就在于此。现代法律均为抽象的规定，并从
各个不同的角度规范社会生活，故常发生同一事实符合数个规 范要件，导致数个规
范皆得以适用的现象，学说上称为规范竞合①。这种请求权竞合的情形多发生在大< br>陆法系国家，这是因为这些国家都是罗马法式的规范处罚性法律体系。在这一法律
体系中，法律规 范的存在是权利的产生的前提，而权利的侵害乃社会常见之现象固，
因此，由这种权利的侵害引发诉讼的 开启就成为一种自然。不能否认，尽管关于诉
讼标的的理论错综复杂，但是各个学说都无法回避诉讼标的 和实体法规范之间存在
的千丝万缕的联系。因此，从根本上说诉讼标的的竞合问题的根源在于实体法规范
的竞合。这也就导致了衡量某一诉讼标的学说是否恰当的重要标准就是看其是否在
诉讼领域内解 决实体规范的竞合问题。
按照历史来说，最早出现的是旧实体法说，旧实体法说始于赫尔维格终于棱特。
固这是一种从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的的理论。其完全以实体法上的
请求权为基础 ，即认为一个实体法上的请求权就对应于一个民事诉讼法上的诉讼标
的，虽然未使得诉讼标的脱离实体法 的束缚，但是它同时也具有便于识别的特点，
从而为实务界所接受，影响深远。旧实体法说起源于德国法 学家阿道夫・瓦希所提
出的权利保护请求权说。其认为：“原告拥有的向法院求得利己裁判的权利就是诉
权，其不过是权利保护请求权的一种形态而已；所以，权利保护请求权就是诉讼标
的。’’但是 ，瓦希并没明确其请求究竟为实体上的权利还是程序上的权利④。后来赫
尔维格将该权利确定为实体法上 的权利主张。即认为诉讼标的是实体法上的权利主
张在诉讼法上的反映。
如上文言，旧实体法说 将诉讼标的完全等同于实体法上的请求权，因此有便于
识别的特点。但是其无法解决请求权竞合问题。即 当出现请求权竞合之后，按照旧
实体法说，当事人可以分别提出两个相竞合的请求权，并且都应该得到审 理。后诉
并不会因前诉获得既判效果而被遮断，对于后诉只能通过诸如诉的利益等其他要件
来否 定。而不能由诉讼标的理论自身加以解决。
。王泽搭：《民法学说．。ｊ判例研究》（第一册），中固政 法人学ｊＩ；版≠Ｉ：２００５年版，笫３４８页。
ｏ【ｎ】巾村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等 译，法律ｊｆ；版｝Ｊ：２００１年版，第１９贝。
母【德】汉蜥一约阿希姆・穆洋拉克《德国民事诉讼 注雉础教程》，Ｊ剖翠译，中图政法人学：｜；版社２００５年版，
第８６页。
＠李龙：‘民事 诉讼标的理论研究》，法律：扎版｝Ｌ
２００３年版，第５７贝。
１２

Ｊ下式由于旧实体法说存在以上缺陷，从而导致了新诉讼标的说的产生。该学说
将诉讼标的的概念从民事 实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利
用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由， 来构筑诉讼标的的概念与内容，将
旧实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击方法或者 法院做出
裁判时的法律观点或者地位。该学说经历了从二分肢说到一分肢说演进的过程。二
分肢 说由德国民诉法学者罗森博格提出，其认为诉讼标的的内容不能以实体请求权
为依据，应当由诉的声明和 其所称述的事实关系所决定，相同的事实关系和诉的声
明只能产生一个诉讼标的。只有当诉的声明或者事 实关系存在复数的时候，诉讼标
的才是复数的①。但二分肢说对于事实关系的认定，就存在不确定的问题 。这种原
生态事实究竟如何理解，其和构成要件事实究竟存在何种关系。并且某些请求权的
构成 可能是需要多个原生态事实的，在这样的情形下，采用旧实体法说反而只有一
个诉讼标的，而采用二分肢 说则可能是多个诉讼标的。其后，由施瓦布提出了一分
肢说。其认为：应当将事实关系从诉讼标的的识别 根据中剔除，而仅由诉的声明来
决定诉讼标的的多寡②。这种理论为学界所赞同，并得到了裁判机关的认 同。
关于诉讼标的，同本学界同样提出了独到的看法。三月章教授的理论就比较有
代表性。其认 为在给付之诉、确认之诉和形成之诉中，应当采用不同的诉讼标的理
论。因为国家设立不同类型的诉讼其 目的是存在差别的。在给付之诉中，其主要目
的是为了纠纷的一次性解决，注重最终获得的效果，故采用 新诉讼标的说为佳；而
在确认之诉中，其目的是为了通过判决确认当事人权利的有无，任何一种权利都应
当取得审判上的必要，故应当采用旧实体法说；而在形成之诉中，其目标是创设一
定的法律关系 ，所以应当以其所欲实现的法律效果为诉讼标的。
新说对诉讼标的的把握才从实体法的观念性、表面性的 权利层次中解放、超越
出来，进而立足一个更高的层面，即整个实体法秩序认可的“一次性给付”④。新
诉讼标的理论，从某种程度上既是诉讼法学对实体法学无法解决的请求权竞合的一
种创新，也是 大胆吸收英美法系理论的一个尝试。其究竟能在多大程度上和大陆法
系既有理论相重合尚且需要更多的研 究。比如新说虽然解决了请求权竞合的问题，
但是却不能明晰当事人实现的诉讼请求其实体法属性究竟为 何。因此，在对诉讼请
求的实体法属性存在争议的时候，其需要通过法的评价的再实施来加以解决。但诉讼标的学说究其本源来说是实体法上无法解决请求权竞合造成的。因此，
学者丌始从实体法的角 度系统修正请求权竞合，这一实体法上的修证成就了所谓的
ｏ
Ｔ呵１乙、郑建才、杨建华：‘民 事诉讼法新论》，五南图书ｆ｛ｊ版公司１９９３年版，第３７８’贞。
ｏ张ＷＹ＂：《诉讼架构‘ｊ手 ｕ式——民事诉讼的法理分析》，清华人学…版社２０００年版，第２１７贞。
曲【Ｉ，ｌ】商桥宏忠： ‘吣事诉讼法一制度与理论的深层分析》，林剑锋详，法律ｉＩ；版祉２００３年版，第２５．贝．
１３

⑨
硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
ＴＨＥＳｌＳ
新实 体法说，因其仍然是从实体法角度论述诉讼标的却有别于旧实体法而得名。
新实体法说为德国学者尼克逊 所提出，其认为：几基于同一事实关系而发生的，
以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体法 上的请求权竞合，不是有数
个请求权同时存在，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是 单一
的。这仅仅是请求权基础的竞合，真Ｊ下的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数
个请求 权。在请求权竞合的情形下如果给付目的相同，则其中一个行使将导致另一
个请求权的灭失。其适例为票 掘诉讼中，票据权利和基础权利的竞合关系。该理论
为民法学者说所认可，并由拉伦茨（Ｌａｒｅｎｚ） 教授系统提出了请求权规范竞合理论
加以完善。大略来说，Ｌａｒｅｎｚ的理论要点如下：ｌ，某特定事 实符合侵权行为及债
务不履行之要件，而同以损害赔偿为内容者，并非产生数个独立的请求权，而仅系< br>一个统一的请求权。２，此统一的请求权兼具契约和侵权两种性质。３，因其基于两
个法律依据而 成立，故该请求权只能加强，债权人得主张对己有利的法律效果。就
范围而言，应当是两个单项请求权范 围的并集。即如受有人身伤害可请求精神损害
赔偿；时效方面则应当适用长时效，除非法律有特别规定； 且如果债权人要转让该
债应当是一体转之，而不能转移契约而自己保留侵权∞。可阻看出这种理论体系下 ，
是完全修正了请求权的范围等所有属性，使得多角度评价请求权的规范得以整合，
形成一个新 的请求权，从而完整覆盖当事人的请求，确实是颇具技巧的一个理论，
但其是否会取得通说的地位尚且难 说。
综上可以看出，如果采取了旧实体法说，则当事人之间关于请求权的属性和范
围会比较明确 ，有利于当事人之间攻防的判断，既判力的客观范围也比较明确，但
既判力的范围可能并不能会相对较小 ，无法完全遮断相竞合的后诉；如果采取了新
诉讼标的说，则既判力的范围会相对较广，对竞合之后诉遮 断效果也比较完善。但
是因为既判力仅仅及于判决主文，而在新说下，是无法对请求权的属性加以明确的 ，
这样判决主文中同样无法明确请求的属性。但在民事实体法中因为侵权损害赔偿请
求权，在抵 消中只能作为主动债权而不能作为被动债权，因此如果无法明确请求权
的属性，则会在诉后的抵消中出现 偏差。其必须通过所谓的法的评价再实施来完成
对请求权的评价，因此尚有不足。而新实体法说则系统地 梳理了民事实体法上的请
求权体系，将请求权的基础重新组合，确实对诉讼标的的范围和属性都有了比较 明
确的展示，然而，其是否能够取得通说的地位，并为实践部门所接受，尚需时间的
检验。∞王泽鉴：‘民法学说．１‘』判例研究》（第…册），中国政法人学出版社２００５年舨，第３５７页．< br>１４

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硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
ＴｔＩＥＳＩＳ
（三）既判力标准时
生效判决之所以被赋予纠纷解决的终局性效力，其最根本的考量在于防止当 事
人再度对既判事项发生争执。而对于在后诉中出现的另一个纠纷是否和前诉的既判
事项构成同 一，一般都需要从客体、主体和时间三个层面来加以判断∞。而所谓的
时间就是所谓的标准时。标准时因 为是确定诉讼标的的一个技巧性的规定，所以其
所涵盖的内容和诉讼标的具有对应关系，因此仍然属于确 定既判力客观范围的一个
要素。
既判力，通常产生于有关私法权利关系存在与否之判断，随着时 间的经过，权
利关系有可能重新产生或变更或消灭，因此被赋予既判力之判断，必须明确是针对
什么时间点上权利关系做出的判断。在事实审口头辩论终结时之前，当事人都可以
提出有关事实的资料， 终局判决也必须在口头辩论终结前提出的资料之基础上做
出，因此在这个时间点上有关权利关系的判断将 产生既判力。换言之，在该时间点
之前是否存在权利，或者在此之后是否消灭，均不属于既判力确定的内 容。既判力
客观范围的这种限定，被成为时间界限，作为其基准的时间点被称为既判力的标准
时 ，或者是该诉讼的基准时＠。既判力的客观范围上何以需要设置标准时这一概念？
这是因为，民事诉讼和 刑事诉讼存在巨大差异。刑事诉讼采取的是～种历史的
探究方法，是在犯罪事实发生后，对曾经发生的犯 罪事实的处理。因此其审理对象
是静止的，即刑事诉讼中的诉讼标的是不会发生变动的，如果变动则构成 新罪，应
当构成另一个诉讼标的。而民事诉讼处理的是民事纠纷，在民事活动中奉行的是当
事人 的意思自治。这种意思自治反应到民事诉讼程序中来就构成了当事人的处分
权。无论是在民事诉讼中的程 序性权利的自由处分，还是在实体法律关系中的权利
处分都会造成当事人之间法律关系的变更。无论采取 何种诉讼标的学说其都无法将
这种变动的权利关系涵盖。因此可以说，在民事诉讼中其审理对象可能是动 态的（之
所以说是可能变动是因为诉讼中不必然会有诉讼标的的变动），其审理对象处在一
种可 能发展的状态中。因此，必须人为的将这种状念加以固定。这种固定的方法就
是所谓的既判力的标准时。
确定判决之既判力，原则上系以言词辩论终结时为基准，就该时点之权利或法
律关系之存否而生 者。盖因判决原则上应本於当事人之言词辩论为之，在事实审言
词辩论终结前，原则上当事人得随时提出 攻击防御方法，起诉后事实审言词辩论终
。林剑锋：‘民事判决既判力客观范嘲研究》，厦门人学｝｜； 版÷Ｉ：２００６年版，第１６７页．
曲【｝＝Ｉ】新堂中川：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律ｉｌ ；版礼２００８年版，第４７９页．
１５

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硕士学位论文
ＭＡ ＳＴＥＲ’Ｓ
Ｔ¨ＥＳＩＳ
结前，情形如有变动，亦可经由攻击防御方法提出，反应於判决之内 容。故将既判
力之标准时点设定在事实审言词辩论终结前所提出的诉讼资料为基础，基於该时点
之诉讼状态，就诉讼标的之权利或法律关系之存否予以判断，以之为该时点之纷争
的解决基准。从而言词 辩论终结以后所发生之事由，不能成为判决之资料，而当事
人在第三审亦不得提出新资料。因此，在事实 审言词辩论终结以后，情形之变迁，
没有反映於判决内容之可能性，故亦不能将既判力之基准时点设置于 事实审言词辩
论终结后之宣示判决或判决确定之时①。此为采用辩论主义的台湾地区关于既判力
标准时设置的论述。在三审制辩论主义模式下，其将既判力的标准时设置在事实审
口头辩论终结时。因为 第三审为法律审，第三审不就事实问题重新做出争辩，因此
在事实审结束后，关于争讼之诉讼标的事实就 应当明确。而其之所以设置在口头辩
论终结之时则是因为上文所述之辩论主义的拘束造成的。即法官判决 案件的基础必
须从当事人的辩论中来，否则就会造成突袭裁判。因此，口头辩论终结后，当事人
关于该事实的争辩已经穷尽，法官在此基础上为判断才为可能，也是必须。如果拖
延到其他时点，其所获 之资料已经超出辩论范围，则构成不适法裁判。
那么究竟既判力的标准时具有何种诉讼法上的效果呢？标 准时前之事由将因
判决而产生失权效的作用。此处标准时前事由所谓的失权效是指，以言词辩论终结时为基准，诉讼标的之权利或法律关系被确定，因此，当事人就该权利或法律关系，
在基准时前所存 在之事由（攻击防御方法），不问在该诉讼之言词辩论曾否主张，
亦不问其未主张有否过失，均因既判力 而被遮断∞。在辩论主义下，认为在口头辩
论终结时，当事人关于该诉讼标的的所有争辩都已经穷尽，因 此基于该时点确定事
实而为判决。如此，在该时点前即便有事由未经主张，也不问未主张之原因，一概< br>因该判决而确定，以判决确定之事实为当事人判决后法律关系确定依据。未主张之
事实因判决之确 定而失去提起之权利。惟应注意者乃是既判力的遮断效是指在同一
诉讼标的下，前诉未主张之事由，在与 前诉诉讼标的相同之后诉中不得提出该事由。
如果前后诉非同一诉讼标的，则应当允许当事人提出该事由 。只是不同诉讼标的理
论的采取会导致不同判断，因此，失权效具体范围在某种程度上仍然因诉讼标的而
确定。
如上文言，在既判力的各个要素方面，除却客观范幽而外，另一个重要因素就
是 要确定既判力的效果究竟由谁来承担的问题，此即既判力的主观范围。
函骆水家：《Ｉ｛！ｌ：判力之研 究》，台北三民书局１９９９年，第１６贞。
ｏ骆水家：《毗判力之研究》，台北三民书局１９９９年， 第１８贝。
１６

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硕士学位论丈
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ
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既判力的主观范围
（一）主观范围确定的原则
既判力的主观范围又称为既判 力对人的界限。既判力之客观范围系关于既判力
乃就何等事项不得争执而为确定，对既判力之作用范围定 其物的界限，反之，既判
力之主观范围系就既判力之作用范围定其人的界限。既判力乃自人的、物的两方 面
立体的定其界限。仅就所定之事项，且仅於所定主体间，不得为争执∞。
一般来说，纠纷的解 决具有相对性的特点。即仅在争讼的当事人之间发生争议，
应此按照通说的诉讼目的论，以纠纷的解决为 目的为己足，既判力的客观范围应当
仅仅拘束争讼的当事人和法院即可。然而在某些情形下，既判力的主 观原则也会出
有如下几点需要考量：
首先，必须使得受拘束之当事人的程序权利得到保障，即其 既判力拘束效果的
获得是建立在对等的程序保障基础之上的。无论采取何种诉讼模式，都无法否认程的审理结果更为当事人所接受。经过合法合理的审判程序之后，由此而导致的审判
结果从某种程度上 说是当事人自己责任的结果，其认可度比较高。但这种高认可度
的认定结果必然是建立在当事人可以透过 诉讼程序将所有的主张得以提出的基础
上的。即公正解决案件必须的所有争点都应受到程序的保障，能够 由当事人在程序
中提出。因此，任何当事人如果要承担既判力的拘束效果都应当可以在程序中适时
其次，既判力主观范围的确定应当尽可能地一次性解决纠纷。在民事诉讼的目
的论中，纠纷的一次性解 决取得了通说的地位。虽说新近以来有多种学说呈现，但
中的。因此，作为这种目的论指引的必然结果， 在确定既判力的主观范围的理论上，
１７
现扩张的情形。由此，在实践中厘定既判力拘束范围的 原则就尤为重要。笔者以为
序本身具有独立的价值，其可以在某种程度上吸纳案件审理结果的瑕疵，使得 案件
提出其主张，并且这种主张提出的保障需是完整而对等的。
尽可能地使得纠纷得以解决，无 疑是一个重要的目的存在于民事诉讼的目的论体系
应当使得相关当事人尽可能地在程序保障的基础上被纳 入其内。民事诉讼目的论是
处在一个基本价值观的地位之上，而既判力的主观范围则处在一个派生价值观 的地
位，派生价值观的这种从属地位决定了其在制度设计时必须考虑纠纷一次性解决这
Ｄ骆水家 ：‘既判力之ＩｉＪＤ＇Ｏ，龠北三民书局１９９９年，第１１６页。

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硕士学 位论丈
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一要求。如果主观范围过小，则同一个诉讼 标的或者诉讼标的物则可能再次在相关
主体中争执，而因为主体的不同构成了诉讼标的的适法而进入诉讼 程序，形成实质
上的二重审理，则是对资源的巨大浪费，也是对既判力理论的巨大冲击。
再次， 既判力主观范围的确定同时也应当考虑到纠纷解决的相对性。提起的纠
纷会经法院裁判，并因法院的判决 而宣告确定。这种确定的判决所确定的法律关系
会重新塑造当事人之问的关系。从某种程度上说法院的判 决将使得当事人之间原有
法律关系重新塑造，会因法律真实而塑造。诉前法律关系具有民阃性和自发性， 因
缺乏国家权威的厘定，所以在某些时候会出现争议。而既判力的效果，则在标准时
点上以国家 裁判的形式将当事人之间的法律关系予以确定。这种确定对当事人之间
的法律关系影响巨大，应当采取审 慎的态度。应当以纠纷相对人之间解决为己足。
因此，既判力的主观范围一方面要使得纠纷得以一次性解 决，另一方面也要考虑到
纠纷的相对性，不可过分扩张，使得民间性的实体法秩序受到巨大冲击。从这个 意
义上说既判力主观范围的确定是在提高制度性效率和受既判力扩张受有不利益着
之权利保护之 间的衡平∞。
最后，既判力的主观范围还应当同整个实体法秩序相协调。有学者说：“首应
注意 者，切勿以个体为单位，论既判力之主观的范围”圆。此语何解？盖因法条所
定大抵采用，既判力之效力 及于何人，由此而导致论述上仅仅认为既判力以个体为
拘束对象。其实，既判力之效力并非仅仅及于某一 两人，而于他人无关。人皆是以
关系的形态存在社会中，因此既判力的拘束效果实际是以确定当事人之间 关系，并
将这种关系和社会其他关系相联系。尤其是在有关所有权这类对世性权利中，这种
既判 力的这种拘束效果对这个实体法秩序的影响尤其明显。因此，必须将对实体法
秩序的影响考虑入其内。< br>实践中究竟确定何者为既判力主观范围在大陆法系国家和英美法系国家稍有
不同，下文详细论述之 。
（二）既判力主观范围及其扩张
大陆法各国在法律中～般规定了判决效力所及之人的范围。比 如德国民事诉讼
法第３２５条第１款规定了：“确定判决的效力，其利与不利，及于当事人、在诉讼∞【Ｈ】新章书司：《新民事诉讼法》．朴剑锋译，法律｝Ｉ｛版衬：２００８年版，第４７８页
。 孙森焱：‘论确定判决效，Ｊ所及之特定继受人》，载于杨矬华主编：《民事诉讼法论义选辑》（下）．五南幽＊
出版公司１９８４年版，第７５７贝。
１８

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硕士学位论文< br>ＭＡＳｌ’ＥＲ’Ｓ
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系属发生后当事人的承继人、以及作为当事人或承继人 的间接占有人而占有系争物
的人＂。日本民事诉讼法第１１５条第１款规定确定判决效力波及的人的范围 ：“（１）
当事人；（２）当事人为他人而成为原告或被告时的该他人；（３）在口头辩论终结后
本款前两项所列人的承继人：（４）为本款前三项所列的人而持有诉讼标的物的人”。
我国台湾地区民 事诉讼法第４０１条也规定：“确定判决，除当事人外，对于诉讼系
属后为当事人之继受人者，及为当事 人或其继受人占有请求之标的物者，办有效力。
对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦 有效力＂。大陆法系国家
的既判力主观范围的规定，大同小异，主要就集中在如下几个方面：
首 先是作为原则性规定的当事人。原则上，既判力乃限於在受判决之当事人间
的生活关系上发生作用。在辩 论主义下，将判决效力及于他人，乃有背於正义，实
不妥当。当事人，乃是以自己名义要求法院行使民事 审判权之人及其相对人，办及
原告及被告。判决效力只及于当事人的理由主要是：首先，民事诉讼目的在 于解决当
事人间的民事纷争，如果判决效力不及于当事人间，则将失其意义。既判力原则上
只针 对双方当事人发生效力，因为诉讼应当只消除双方当事人的不明确之处，其他
人对诉讼进展不具任何法律 影响①。其次，判决是法院在当事人双方参加下，经过
当事人双方辩论，法院调查等一系列诉讼程序后作 出的，判决的效力及于当事人是
理所当然的，如果将判决的效力及于当事人以外的人，就剥夺了当事人的 程序保障
权，也违反了民事诉讼的处分原则。相反，原则上对于非当事人的第三人，判决效
力并 不发生作用，这时由当事人提出的私人纠纷的性质所决定的。
所谓不为判决效力所及，是指不受判决内容 的拘束，可以进行争执之意。例如：
甲乙之间就某物的所有权进行争执的确认诉讼，如果甲的所有权被认 定的，该判决
的效力不及于第三人丙，丙仍得对甲的所有权进行争执。即丙有可能得到与乙不同
的判决的可能。又例如，甲就同一物对丙再提起确认所有权存在之诉，结果甲败诉
确定，则甲的所有权不 存在因既判力而被确定。将这两个确定判决相比较可以看出，
在甲与乙的诉讼中，甲的所有权与乙的关系 为存在，经既判力所确定。但是在甲与
乙的诉讼中，甲与丙的关系则为不存在，也经既判力而确定。在这 里，原则上就一
个权利关系的既判力并不是对世的一般的确定其是否存在，而是限于就每一次诉讼
上有争执的人之间而确定，这就是判决效力相对性的结果。在甲与乙之间，甲的所
有权被确定，在甲与 丙之间，甲的所有权不存在被确定，这些情形都可能发生，因
此，这就是所谓的“既判力使绝对权办相对 化”留。
ｏ【德】奥特马・尧厄尼希：‘民事诉讼法》，剧譬译．法律ｆＩ：版社２００３年版，第３３ ０页
。骆永家：‘既判力之研究》，台ａｔ；－＝民一怙局１９９９年，第１２０，贝．
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．‘宁、
硕士学位论文
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惟应注意者乃是在所谓的“冒名诉讼”中，究竟应当以何人为实际的既判力效
果承担人。 此在学说上多有分歧而形成了意思说，行动说和表示说。意思说是以内
心意思表示为基准，即探究当事人 的实际意思，确定当事人：而行动说则是以实际
参与到诉讼中的人为标准确定当事人；所谓的表示况，则 是以诉状上所载明的情况
来确定当事人。就各种学说而言，以表示说为通说。但被冒用者可以通过上诉和 再
审之诉来救济＠。
其次为既判力主观范围的扩张。诚如上文言，既判力的主观范围固然可以扩 张，
惟应注意者乃是如何在程序上保障这些被及于既判力的第三人的利益，进而可以使
得既判力 向这些人进行扩张获得正当化的根据。学说和实践中比较注意的是如下几
个方面：
一：当事人的 继受人。关于当事人的继受人的起算时间上，立法例上区分为两
种模式。一种为德国和我国台湾地区所采 用的，即从诉讼系属之后开始计算。认为
在诉讼系属后发生当事入的继受都应当算是当事人的继受人，并 应当为既判力的主
观范围所涵盖；另外一种则是日本法上的规定，其规定为，仅在口头辩论终结之后发生了当事人的继受情形下，当事人的继受人才受既判力的羁束。其理由为：口头
辩论终结后当事人 的继受人才受判决效力扩张约束，因为判决的做出是以口头辩论
终结的时点为基准的，如果在基准点前发 生继受，则是诉讼当然停止的事由，应当
将该继受人作为新的当事人引入后继续进行诉讼程序。这样他们 成为当事人，当然
受判决的约束，而不是判决效力扩张的结果国。上述观点非谓无理，但就诉讼效率的提高来说，稍有不足。而如采用德国的做法，虽然扩大了继受人的范围，但该继
受人是受到权利保 障而得出的自然结果。并未对当事人的权利造成损害，因此其做
法更为简洁有利。
关于继受人， 在学说上分为～般继受人和特殊继受人。所谓一般继受人是指发
生了自然人死亡或者法人合并注销等事实 ，从而使得法律上的继承当然地发生＠。
按照通说认为一般继受的当事人参与诉讼时，其和被继承人是同 一主体，是对原当
事人诉讼实施权（当事人适格）为基础的法的地位进行继承，因此为既判力的主观范围所包含。所谓的特殊继受则进～步区分为两种情形，其一是继承诉讼标的之法
律关系（权利义务 ）的人，即因法律行为而整体受让诉讼标的者；另一种情形是指仅
仅继受涉讼的标的物，而非继受诉讼标 的的第三人。至于，二者是否都应受判决效
力的约束？学说及实务上均有争执。第～利，情形下的继受人 作为当事人的继受人纳
。【１１】三月章：‘民事诉讼法》，｝＝Ｉ！一凡详．五南Ｉ鳘Ｉ－怙…版公州 １９９８年…版，第４１３页。
ｏ【Ｕ】三月章：‘【｛本民事诉讼法》．汗～凡详，五南幽书…版ｉｌ ：１９９７年版，第２１１页。
曲【【ｊｌ岛桥宏志：‘重点讲义一民事诉讼法》，张Ｉ！、Ｉ‘、许ｕ Ｊ‘详，法律…版社２００７年版，３８７．贞．
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．．彳７入< br>硕士擘位论文
ＭＡＳｌ‘ＥＲ’Ｓ
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入既判力的主观范围并无异议 ，有争议者乃是第二种情形。笔者认为民事诉讼法所
以确立特定继受人继受诉讼并受判决结果拘束的原因 在于，基于实体法上权利义务
的变更，而在诉讼上认可其效力，避免重复诉讼，节约诉讼资源。但其本身 并无创
设实体法之效力，所以只要其扩张的范围未超过实体法的关系的拘束，不对实体法
律造成 冲击就应当认可其地位。因此确定判决所认定的，如果是对世权的物权为诉
讼标的的，既判力原则上应及 于受让权利标的物的第三人，但是如果该受让人是信
赖登记或即时取得的，既判力则例外不及于该受让人 ，以免以诉讼法上的规定，变
更实体法上的权利义务关系。如果确定判决所认定的，是本于对人权的债权 时，因
债权的效力仅及于特定当事人之间，单纯受让权利标的物之人，既然不是当然受让
该债权 的权利义务关系，自然也不是既判力效力当然所及于之人①。
二：为当事人或其继受人占有请求标的物的 人。之所以将占有标的物的人也认
为是既判力的主观范围所覆盖是因为，单纯的占有标的物的人仅仅对物 有占有关
系。即在关于对世性物权诉讼中，其请求为所有权。占有关系和所有权可以共存，
确定 判决的既判力不会对占有权人构成影响。因此，此处所论及之占有人必须是为
他人而占有，不能是为自己 的目的而占有。因此在承租入等情形下不能认为既判力
的主观范围拘束之。因为其不仅为当事人或其继受 人占有标的物，同时也为自己利
益而占有该物。如果将之纳入既判力主观范围无疑会侵害其实体利益。有 学者认为
在某些情形下，当事人为了避免将来败诉而导致该标的物被执行，采取规避手段，
将物 假意转移于第三人时，认为应当类推适用关于既判力效果扩张至标的物占有人
之规定。将既判力的主观范 围及于该假意受让者。但该受让者能证明其为非假意购
买者除外②。但此时该标的物之占有人可能为有偿 善意占有，如果盲目地将既判力
的客观范围及于该主体，实质上可能造成对该主体的实体权利侵害。虽然 其可以以
善意购买为抗辩，但其未参与该诉的审理过程，并且还得由其来负担“非假意的＂
证明 责任，在实质上加重了其负担。因此，既判力的主观范围不应当及于该主体，
而应当另案审理。另应明确 者为，此处之标的物非特定物，即并不仅限于该关于该
标的物而提起的诉，如果是纯金钱给付之诉，占有 人所占有之财产在被执行人的责
任财产之内，也应当认可其为既判力客观范围所及。其理“Ｉ’ｊ前述相 同，即未构成
对占有人实体权利的侵害。
三：诉讼担当情形下的被诉讼担当人。所谓的诉讼担当 人即为他人而成为原告
或被告者。《Ｆ１本民事诉讼法》第１１５条第一款第２项规定：“确定判决及于 当事人
ｏ【Ｉ｜】兼于一、１々下守犬：《民事诉讼法》，亡Ｊ绿铱译，法律｛Ｉ：版｛Ｉ：１９９５年 版，第１６６页．
盛骆水家：《既判力之研究，，台北三民书局１９９９年版，第１３８贝。
２ １

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硕士学位论文
ＭＡＳＴＥＲ’Ｓ＂ｒｔｌＥＳＩＳ
为他人 而成为原告或被告时的该他人”①。而此处所谓的他人即是被担当人。诉讼
担当分为法定的诉讼担当和任 意的诉讼担当。法定的诉讼担当是指依法律之规定某
人之财产的管理权被剥夺，而给与第三人，以及法律 上有某种职务的人，职务上被
认为就与自己无关之诉讼有当事人适格，而发生的第三人之诉讼担当。成为 当事人
的第三人所受之判决的效力及于本来之利益归属主体圆。法定的诉讼担当主要有破
产者的 清算组织、撤销禁治产宣告之法定代理人等。而任意的诉讼担当是指本人为
自己之意思授予第三人以诉讼 实施权者，其主要情形为共同诉讼中的代表人等。在
发生诉讼担当情形下，被诉讼担当人和诉讼担当人其 实是一人，担当人是为了被担
当人利益为诉讼，故其所取得的判决结果应当拘束被担当人。
四、 其他既判力的扩张情形。在实践中尚有无独立请求权之第三人参与诉讼后，
其辅助一方参与诉讼，被辅助 人脱离诉讼。在这种情形下，既判事项的拘束作用应
当及于脱离诉讼的该被辅助人。因为无独立请求权的 当事人不具有独立的当事人资
格，其是作为其中一造的辅助人的角色参与到诉讼中来的。作为其判决，应 当是以
两造为拘束主要对象的，因此即便其脱离诉讼仍然应当被拘束之。另外，一种有争
议的是 在代位诉讼中，既判力的主观范围究竟是仅仅在债权人和次债务人之间还是
也存在债务人和次债务人之间 存在疑问。有学者对后者的既判力扩张是持否定态度
的。其理由略述为：代位诉讼的胜诉判决是以债务人 负有债务并己迟延，且债务人
有其他债权怠于行使等判断为基础的。而这些判断的成立都可能对债务人造 成突袭
裁判，损害其权利③。但笔者认为债务人可以通过参加之诉参与到诉讼中来，毕竟
其负有 债务的判断本身是不会造成突袭裁判的，因此就其整体的实体利益而言，不
会造成权利的侵害，因此应当 赋予其既判的拘束效果。总之，无论既判力的主观范
围如何扩张，其必须遵循一条标准：即被既判力扩张 的主体，其受既判力的拘束不
会对其实体利益构成侵害。这是衡量既判力主观范围扩张的最基本条件。< br>以上便是国外既判力理论的大体内容。但任何比较法上的理论的研究其最终落
脚点都是要使之对本 国的理论和实践现状有所助益。本文自然也不例外，具体探究
既判力理论在我国的理论和实践现状，并探 寻适合我国的理论才是本文最终的落脚
点。在下文中，笔者就将就这一问题展开论述。
ｏ‘日本 新民事诉讼法典》，ｒｌ绿铉详，中国法制｝Ｉ；版社２０００年版，第７８页。
ｏ王甲乙、郑建才、杨 矬牛：《民事诉讼法新论》，五南幽书…版公ｉｄ］９９３年版，第５】６贝。
。陈荣宗：‘代位诉讼眦 判力之研究》，载《民事诉讼法之研讨（一二）》，民事诉讼法研究会１９８７年版．第１５页．
２２< /p>

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硕士学位论文
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四、 我国的既判力理论的重构
（一）我国既判力的现状
比较法的研究虽然可以获得知识上的增量，但 更重要的是能通过比较获得对本
国司法体系有益的建设。对既判力理论的域外分析同样是要实现这一目的 。但要真
正使得这些理论为本国的司法体系所吸收，则必须要对本国的司法实践有明确的认
识。 因此，理清当前国内既判力的现状就成为引进域外理论道路上的必然。下文将
对我国的既判力理论做一现 象上的观察与分析。
从法历史学角度而言，中华法系向来没有关于既判力的理论与学说。中国的法
律文化传统中从来就没有产生过既判力的观念，在历史上具体的诉讼制度罩也找不
到与此相应的程序规 定。相反，在中国历史上的诉讼中，“不惮改错’’被视为天经
地义、不可动摇的原则和常识，而同一案 件的审理判断被一再推倒重来的所谓“屡
断屡翻”现象则比比皆是ｏ。因此就历史来看，我国史上并没有 确立所谓的既判力
理论。
但在民国时期，通过对西法法律的学习和引进。当事人的ｂ－－ｋ法全 书》中是有
关于既判力理论的记载的，这从台湾地区现行的民事诉讼法可见一斑。台湾地区民
事 诉讼法第４００—１规定：诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规
定外，当事人不得就该 法律关系更行起诉＠。这算得上是我国立法例中首见的关于
既判力理论的规定。但进入新中国后，由于一 些历史原因，《六法全书》被全部废
止。既判力理论就此消失。
新中国成立以后，我国民事诉讼 理论受前苏联理论和“左”的观念的影响，也
一直排斥运用既判力理论来认识判决的效力，仅用生效判决 对当事人的拘束力和法
院的拘束力简单解释判决的确定力，未从理论上深入地加以论述，导致了长期以来
判决制度方面无理论的真空状态，使我国民事诉讼理论界在判决上的理论研究大大
落后于发达国 家和地区。一般的教科书也很少对判决效力理论进行比较全面的闸
述，最多只是对既判力理论进行简单的 介绍。那一时期国内的立法大多是从苏联移
植而来。苏联由于沙俄的司法改革的失败，将既判力理论推入 了资本主义法制的范
畴内，予以一概否定，这一影响也最终间接地投射到中国的法制化道路中来。
①王亚新：‘对抗０判定－－ＩＩ奉民事诉讼的书本结构》，清华人学出版社２００２年版，第３４３－３４４ 页．
。‘月旦六法全＊》，ｊ亡照ｉ｛：版公・ｄ２００１年版．第２１４１页．
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