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保密级别：内部　
学位级别：法学硕士　
论文提交日期：２００２年４月　论文答辩日期：２００２年５月　
作者及所在单位：李盛　　吉林大学法学院　　
指导教师 及所在单位：赵新华教授　　吉林大学法学院　
分类标识：
DF411.91
论文中文题名：
独立董事制度研究
论文英文题名：
Study on Independent Director System
中、英文主题标识：　独立董事、外部董 事、监事会、内部监督　　
ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ　ｄｉｒｅｃｔｏｒ，　ｏｕｔｓｉｄｅ　ｄｉｒｅ ｃｔｏｒ，　supervisory board, ｉｎｓｉｄｅ　
ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｔｉｏｎ　
中文文摘：　
英文文摘：　
总页数：６５页　
开本：１６Ｋ　
是否有 图、表：无
论文摘要

公司治理（corporate governance） 结构的完善，是最近几年人们谈论和实践的重点，
其中独立董事（independent direc tor）制度更是获得了相关利益团体格外的青睐。尽管
独立董事的字眼耳熟能详，但是关于该制度的产 生背景、运作机理等合理内核，人们
仍缺乏深入、客观的研究。即使对其所作的价值评判，也往往断章取 义，各取所需，

独立董事制度研究
缺乏全面而公正的立场。而独立 董事制度作为英美法系国家公司内部监督机制中的“中
流砥柱”，其实践意义不可小觑。因此在公司治理 呈现出国际协调和趋同之势的今天，
我们有必要对其加以充分和深入的研究，并作有益的借鉴。
第一部分：独立董事概念之探析
本部分首先介绍了“独立董事概念的起源和演变”，笔者将其 划分为萌芽、发展和
成熟三个阶段。在萌芽阶段，董事会独立性开始萌发，表现在立法上出现了“非雇佣
董事”和“无利害关系的董事”等概念；随着“管理层中心主义”的崛起，公众对董
事会的独立 性要求也日趋严格，“外部董事”得以大显身手，而“独立董事”一词也开
始出现；进入90年代后，独 立性之要求“水涨船高”，独立董事后来居上，逐渐成为
英美国家公司治理中的主角。
其次介 绍了“独立性”之判断。笔者认为“独立性”是独立董事概念的立足点，“牵
一发而动全身”，所以紧接 着以一系列国外重要的公司治理文件为依据，系统介绍了英
美国家关于“独立性”的具体判断标准，并总 结出下列结论：1.“独立性”的判断是动
态的，它在很大程度上受制于主体、环境和利益取向等相关因 素；2.“独立性”的判断
是相对的，它的内涵丰富，只能作相对的概括。反映在具体阐述过程中，需要 结合列
举和概括方式予以说明；3. “独立性”主要是指独立于以CEO为代表的管理层，并非
独立于股东和股东会。因为独立董事正是受股东之托对管理层（包括内部董事）实施
必要、独立和客观 的监督及评判，以促使管理层致力于股东和公司利益的最大化，克
服“内部人控制”的弊端；4.基于这 些英文材料，笔者概括出“独立性”的判断标准通
常包括：雇佣关系、经济关系、身份关系和其他会影响 其进行独立判断的重要关系。
最后在前者的基础上，笔者对独立董事（independent di rector）概念作了简明的定
义即独立董事是指上市公司中具有独立性的董事。至于独立性具体如何 ，则视情况而
定，笼统地说就是与公司及其管理层不存在会影响其进行独立判断的关系。此外，由
于实践中常有与独立董事概念“貌合神离”的名词，所以笔者紧接着对独立董事的相
关概念加以辨析。 经论证最终确定与独立董事同义的词是外部非相关董事（unaffiliated
outside director）和独立的非执行董事（independent NED）。
第二部分：独立董事制度之运作
本部分首先论述了独立董事的职能定位，即独立董事究竟扮演 着何种角色？笔者
以重要的公司治理文件和相关的治理实践为依据，总结出独立董事通常同时扮演着两< br>类角色：监督者和支持者。其中监督是独立董事的主要功能，重点监督内部董事和管
理层，确保其 为公司和所有股东的利益尽心尽职；而支持是辅助功能，独立董事对公
司的战略等重要事项独立地作出理 性的判断，给管理层提供及时、有力的支持。笔者
认为，独立董事的监督和支持职能，并非阻碍、干扰甚 至取代公司管理层的日常经营
管理职能，与此同时监督和经营也不是“井水不犯河水”的绝对排斥。换言 之，独立
董事和内部董事及公司管理层应当相辅相成，形成良好的伙伴关系，共同致力于股东
利 益的最大化。这才是独立董事职能的题中应有之义。接着笔者论述了独立董事的任
职资格，包括消极的任 职资格和积极的任职资格，前者是排除不合格情形，保证独立
董事能够“独善其身”，一般有明文规定； 后者则规范适格条件，从而确保其“兼济天
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独立董事制度研究
下 ”的能力，往往由公司自主规定。两者视角不一，但殊途同归。最后笔者系统阐述
了独立董事制度的运作 机理，主要探讨了有关独立董事的选任、比例、工作时间、信
息沟通机制、薪酬结构、义务和责任等具体 规则，揭示出独立董事制度运行的全貌，
为下面的价值评析和制度借鉴做好铺垫。
第三部分：独立董事制度的价值评析
本部分首先介绍了国外学者对独立董事制度所做的理论研 究和实证分析，揭示出
独立董事制度的优越性，尤其表现在对内部监督的促进作用。同时还概括了独立董 事
制度在实践中所遭遇的种种困境，客观地揭示出该制度的局限所在，主要包括独立董
事工作时 间不够多，据以作出独立判断的信息未必全面、真实和及时，现有的薪酬结
构不能起到两全其美的效果（ 既产生适度激励，又保证独立行事）以及董事所承担的
责任，使得独立董事保持着过度的谨慎和保守，因 此对管理层产生了不当的掣肘等等。
最后笔者结合独立董事制度的产生背景、运作机理等具体内容，对其 加以综合的价值
评析。笔者认为，首先在英美国家“一元制”模式下，独立董事制度的产生具有逻辑的必然性；其次该制度本身的设计具有合理的内核，其优越性集中表现在独立董事所
实施的监督乃事 前、事中和内部监督，相比较监事会的事后监督和外部监督，其监督
更具实效性和针对性；再次独立董事 制度本身的不足也不容忽视，尤其在工作时间和
信息传递方面，这些有待在实践中不断完善；最后，笔者 认为公司治理是一个综合性
的框架，需要其中各种元素的良性整合。公司治理要取得实效，靠独立董事制 度“单
枪匹马”是难以为继的，更需要其他配套制度和良好的外部环境的有力支撑，以形成
合力 。有鉴于此，笔者主张对其不要过于苛求，而应吸纳该制度的合理内核，扬长避
短，并加以适当的借鉴。
第四部分：独立董事制度之借鉴
在这部分中笔者首先考察了我国上市公司内部监督的困境，分 析其成因主要有三
点：1.股权结构不合理，造成了“一股独大下的内部人控制”和“国有股的产权虚置 或
所有者代表缺位下的内部人控制”并存的局面；2.相关配套制度和市场机制仍不完善；
3. 监事会软弱无力，形同虚设。其中重点探讨了监事会监督不力的原因。接着笔者通过
一系列的论证，确认 了在当前形势下，独立董事制度的移植不仅可行，而且必要（具
体论证详见正文），因此笔者力主对其实 施移植（当然需要进行必要的机理调适）。然
而鉴于当前独立董事“独当一面”的时机尚未成熟，笔者主 张先保留监事会，使其和
独立董事制度分工合作，相互配合，等到将来时机成熟了，再予以撤消（文中有 相应
的论证）。最后笔者结合《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公
司治 理准则》，并针对我国公司治理的现实问题，对我国独立董事制度的构建提出了具
体的设想，分别从规范 层次、功能定位、任职资格、选任、比例、工作时间、薪酬结
构等方面加以阐述。
笔者认为， 公司治理要取得实效，光靠强化内部监督并不足够，还必须建立规范
的外部监督机制，使其“内外兼修” 才好。但是我国相关的配套制度和外部监督机制
仍待完善，所以实践中独立董事制度的功效也难免有所折 扣。有鉴于此，我们不能期
待“毕其功于一役”，而应在进行独立董事制度建设的同时，积极推进我国上 市公司股
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独立董事制度研究
权结构和产权制度的改革，努力去构 建一个良性的、动态的和开放的公司治理结构。
虽然任重而道远，但笔者坚信公司治理的明天更美好！

Abstract
For the last few years, people have attached greater & greater
importance to improving the structure of corporate governance, especially
to improving the independent director system. Although independent
director is a household word, people haven’t studied deeply and objectively
such reasonable core as its producing background & operating mechanism
etc. Even the value judgement about it is not comprehensive and fair. Yet as
the mainstay in the national corporate inner supervision mechanism of
England-America legal system, the independent director system can’t be
underestimated in practice. Therefore, today, with the corporate governance
becoming more balanced and similar internationally, we should make a full
& comprehensive study of it, and draw useful lessons from foreign
countries.
Part Ｏｎｅ: Probe and analysis of the concept
At first, the section describes the developing of the independent director
system, including the embryonic stage, developing stage and mature stage,
and revealed its producing background and historical roots. I regard this
independence as the basic quality of the independent director. So on the
basis of important corporate governance documents, I introduce the specific
criteria used for judging “independence” in England & America. From
which the following conclusions are drawn: First, the independence criteria
is dynamic, and on a large degree is dependent on such related factors as the
body, surroundings & benefits flowing etc. Second, the independence
criteria are relative because it has a wealth of contents. Third, the
independence criteria mainly include the relations in employing, economy,
status and other ones that can influence our independent judgement. At last,
relying on the preceding ones, I make the brief conception of independent
director: it is the director having the character of independence in the
corporate on the market. As to the independence, that depends. And next to
it, I distinguish the related concepts of independent director and define the
synonyms of independent director as unaffiliated outside director and
independent NED.
Part Two: The operation of the independent director system
It begins with the function positioning of the independent director, and
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独立董事制度研究
then the summarizing of both roles the independent plays meanwhile, i.e.
the supervisor and supporter, based on some important documents and the
corporate governance practice. Of the two, supervision is the main function
while support supplementary, and each subsidiary committees of the
directorate fulfill the specific work. Then it tells us the qualification of the
independent director being appointed, including positive and passive ones.
With the former mainly about the abilities and qualities possessed by an
independent director, they are not demanded mandatory by related
documents in general, while the latter about conditions that an independent
director shouldn’t have, i.e. dependence, which is demanded mandatory.
And finally, it concentrates on the operating mechanism of the independent
director, including the detailed principles of appointing, proportion, work
time, information exchanging mechanism, salary structure and
responsibility, etc. And by this, shows the operating truth of the independent
director system.
Part Three: The value analysis of the independent director system
It first introduces some foreign scholars’ theoretic researches and
authentic proof analysis about the system, discovers the superiority of the
system, especially in promoting inner supervision, at the same time, it lists
every difficult positions the system encounters in practice, and reveals
objectively its limits. Founding on these, and combining the system’s
producing background and operating mechanism, I make a comprehensive
value analysis about the system, and think the system comes into being
logically and necessarily, and the system itself’s design is reasonably on the
whole, and it really strengthens the inner supervision effectively. We need to
depend on the improvement of the comprehensive governance to solve the
difficulties encountered in practice, most of which derive from other bad
factors, and we hope to overcome the intrinsic shortcomings in our practice.
Part Four: Drawing useful lessons from the independent director system
First, I investigated the difficult positions the domestics on the market
corporate have in inner supervision, and summarize three causes: 1.
Unreasonable share- and-right structure. 2. Imperfect related complete
system and market mechanism. 3. Ineffective supervision from supervisory
board, and I emphasize on discussing the cause of the third point. Using
some useful lessons from them, I propose that we overcome the intrinsic
limits of the supervisory board system by transplanting the independent
director system, and I also prove strictly the feasibility and necessity of
transplanting it. After comparing every transplanting plans, I think that the
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独立董事制度研究
time hasn’t come for the independent director to take charge of the whole
locality at present, so I advice to the supervisory board and coordinate it
with the independent director system, until the independent director system
can undertake the task. In the end, I put forward my tentative ideas about
the establishment of our independent director system, ranging from
standard levels, function positioning, qualification of holding the post,
appointing, work time, salary structure etc.
I think although the independent director system was born in the
single-level board England-and-America legal system, it has many points to
be improved, yet the core idea that independence is the cornerstone of
accountability is correct anywhere, at anytime and to anyone. The
listlessness of our on-the- market corporate inner supervision has long been
existing, and the ineffective supervision from supervisory board is the main
cause of it. But it is far from enough to just depend on the self- reform of the
supervisory board to help the present corporate governance get rid of its
difficult position, so I propose to establish our independent director system
in order to improve the inner supervisory mechanism of our on- the-market
corporate.


目 录

内容提要
前 言………………………………………………………………………1
第一部分：独立董事概念之探析……………………………………………2
一、独立董事概念的起源和演变………………………………………1
二、“独立性”之判断…………………………………………………5
三、独立董事概念之定位………………………………………………10
第二部分：独立董事制度之运作…………………………………………14
一、独立董事的职能定位……………………………………………14
二、独立董事的任职资格……………………………………………16
三、独立董事制度之运作机理………………………………………17
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独立董事制度研究
第三部分：独立董事制度之价值评析……………………………………25
一、独立董事制度之积极评价………………………………………25
二、独立董事制度之消极评价………………………………………25
三、独立董事制度之我见……………………………………………27
第四部分：独立董事制度之借鉴………………………………………30
一、我国上市公司内部监督的困境及其成因分析………………30
二、移植独立董事制度的可行性和必要性分析…………………32
三、独立董事制度的移植：分析与建议…………………………38
结 语…………………………………………………………………46
注 释…………………………………………………………………47
参考文献…………………………………………………………………52
论文摘要（中文）………………………………………………………1
论文摘要（英文）………………………………………………………1
后 记







内 容 提 要

本文是对风靡于英美国家的独立董事制度展开的系统性研究。文章共分
为四部分。第一 部分对独立董事概念作一探析，笔者首先考证其起源和演变
历程，之后对“独立性”之判断作了总结，在 此基础上，廓清独立董事概念
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独立董事制度研究
的内涵，并对其 进行简明的定义。第二部分关注独立董事制度之运作，笔者
首先对独立董事的职能进行准确定位，接着概 述其任职资格，最后探究该制
度的运作机理，主要论及了选任程序、薪酬结构等细则。第三部分涉及到独
立董事制度的价值评析，笔者具体考察了国外学者的正反评价，并参考其实
证分析的结果，在此 基础上对该制度的价值作一综合评判。最后一部分着眼
于独立董事制度之借鉴，笔者首先对我国上市公司 内部监督不力的困境加以
分析，找出症结所在；紧接着论证了移植独立董事制度的可行性和必要性；基于此，笔者主张移植独立董事制度，并对我国独立董事制度的架构作出了
具体的分析和建议。












前 言

公司治理结构（Corporate Gov ernance）的完善，是最近几年人们谈论和
实践的重点。其中，独立董事制度这个“舶来品”更是 获得了相关利益团体
格外的青睐。独立董事制度在国内的悄然升温，可以追溯到1999年3月。
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独立董事制度研究
当时中国证券监督管理委员会和国家经贸委公布了《 关于进一步促进境外上
市公司规范运作和深化改革的意见》，在第六部分明确提出了“逐步建立健
全外部董事和独立董事制度”。接着《证券公司内部控制指引》、《深圳证券
交易所创业板股票上市规 则》、《上海证券交易所公司治理指引》等相关文件
对其也有程度不一的阐述。2001年5月31日， 证监会发布了《关于在上市
公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿）的通知，一度曾引发理< br>论界、实务界广泛的讨论，一时间独立董事制度成为“众矢之的”，为各路
“英雄”谈之而后快， 这其中颇多摇旗呐喊的支持者，但也不乏言之有理的
批评者。而随着《上市公司治理准则》在2002年 1月7日的“瓜熟蒂落”，
独立董事制度正式迈入了“大雅之堂”。证监会和国家经贸委的此番大手笔，
使得一度炙手可热的理论纷争也开始偃旗息鼓了。
但是笔者不禁要问：我们验明独立董事制度 的“正身”了吗？假如独立
董事制度真是“点睛之笔”，那远涉重洋的独立董事，能够在异国他乡避免< br>“水土不服”吗？抑或是“身在曹营心在汉”？假如他一时难以“安身立命”，
那如何才能赋予其 “既来之，则安之”的生存勇气？倘若独立董事制度真是
“食之无味，弃之可惜”的鸡肋，那么如何及时 将其扬弃？笔者发现，虽然
独立董事的字眼耳熟能详，但是关于该制度的产生背景、具体的运作机理等< br>合理内核，人们仍缺乏深入、客观的研讨。即使对其所作的价值评判，也往
往断章取义，各取所需 ，缺乏全面而公正的立场。而独立董事制度作为英美
法系国家公司内部监督机制中的“中流砥柱”，其实 践意义不可小觑。在公
司治理呈现出国际协调和趋同之势的今天，我们有必要对其加以充分和深入
的了解。“不入虎穴，焉得虎子？”所以笔者不揣简陋，愿尝试着追根溯源，
去揭开“独立董事”的面 纱。
第一部分：独立董事概念之探析

在法学范畴研究以至于重大的法学争论中， 在很多意见对立的场合，争
论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。
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笔者 在研读了有关独
立董事的文章之后，发现不同法系、不同地域的学者虽然都在使用“独立董
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独立董事制度研究
事”一词，但其所负载的信息却不尽一致，有时甚至截然 相反，并因此引发
了一些本可避免的纷争。笔者认为，“独立董事”这一基本概念是独立董事
制 度的逻辑起点，应当正本清源，廓清其合理的内涵和外延。

一、独立董事概念的起源和演变
独立董事（independent director）制 度肇始于美国，繁衍于英美法系国
家（如英国、加拿大），并逐渐被一些大陆法系国家（如法国、日本） 所借
鉴和效仿。然而“冰冻三尺，非一日之寒”，从先前的雏形（“顾问董事”、
“挂名董事” 等）发展成为目前比较成熟的制度，确也经历了一个“白手起
家”、相对漫长的演变历程。
（一）萌芽时期（20世纪30年代初——60年代）
英美公司法在基本理念上，尤其强调股 东自治，认为公司管理层的权力
如何制约，这是公司内部的事情，股东和股东会基于自身利益的考虑自然 会
倍加关心，无须法律加以强行规制，因此立法上并未设置单独的监事会。对
于这种仅由股东会 和董事会构成的公司机关构造模式，通常称之为“一元制”
或“单一委员会制”（single- level board or unitary board）。
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换言之，股东和
股东会自行负责对董事及管理层的监督，而无须借助于其他力量，因此那时
对董事会并没有独立性的要求 。但时移世易，随着公司规模的扩张和经营业
务日趋纷繁复杂，股东会渐渐感觉到力不从心，于是“董事 会中心主义”开
始崛起并逐渐大行其道。为了有效应对日益激烈的市场竞争，董事会成员能
者多 劳，往往同时兼任着管理层职务等多重角色，这使得董事会的监督陷入
窘境，导致股东利益有受害之虞。 人们逐渐开始留意到这个问题并在立法上
有所体现，譬如《1934年美国证券交易法》所规定的“非雇 员董事”
（non-employee director），在一定程度上就担当着监督和审查的角色 ；又如
《1940年美国投资公司法》所阐述的“无利害关系的董事”（disinterested
director）也肩负着类似的使命。
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当时虽然尚未产生“独立董事”一词，但
董事会之独立性（独立于管理层）确实由此开始萌发。
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独立董事制度研究
（二）发展时期（20世纪60年代——90年代初）
“董事会中心主义”甚嚣尘上的背后，是日益激烈的市场竞争和高度专
业化的商事交易， 并因此呼唤着更加迅捷和精确的经营决策和判断。这种优
胜劣汰的竞争压力和追逐利益最大化的赢利动力 ，使得以 CEO为代表的精
英管理层地位日盛。管理层权力的增强和地位的突现，就是“管理层中心主
义”的真实诠释。由于这些高层经营管理人员往往又是公司的董事会成员（内
部董事），所以由 其占主导的董事会的监督（监督者和被监督者一体化）只
能是名存实亡，流于形式罢了。董事会长期的“ 积贫积弱”，滋生出“内部
人控制”的毒瘤,严重毒害了股东和公司的利益。鉴于此，人们对增强董事< br>会之外部性，以加强公司内部监督的呼声日渐高涨。
20世纪60-70年代，美国政局混乱，丑闻不绝入耳。尤其是在“水门事
件”之后 ，随着 对尼克松时代不当行为调查的深入，人们发现许多公众持
股公司都曾有违法的或者“灰色”的行为，如向 友邦国家的高官行贿或者支
付佣金，向美国的政治家提供非法的政治捐款等不一而足。调查结果表明，< br>很多董事对于他们所在公司的不法或者不当行为竟然一无所知！公众因此对
公司的经营层和董事会 产生极大的不信任 ，强烈要求改革公司机构。民心
所向，法院在审理其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构 ，
强制要求董事会应由大部分外部（outside）人士担任，以增强董事会的独立
性。与此 同时，美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission: < br>SEC）为解决日趋严重的大公司滥用权力的难题，也积极推动对公司治理结
构的改革。
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可以说，这次事件是促发独立董事制度建立的导火线。以此为
契机，独立董事制度逐步开始发 展。1977年，美国纽约证券交易所（NYSE）
要求每家上市公司，必须在限期内设立一个专门由独 立董事组成的审计委员
会，以实施独立的监督，独立董事一词正源于此。但是综观大局，当时人们
对董事会独立性的要求并不高，主要强调“外部性”即非公司管理层人员，
所以“外部董事”（out side director）一词比较流行。
（三）成熟时期（20世纪90年代初——至今）
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独立董事制度研究
20世纪90年代，在积极完善公司治理结构的大背景下，公司董事会独
立性的程度日渐增强， 表现在外部董事（外部非相关董事和外部相关董事）
一词被细化，而独立董事概念也正式获得了“尊姓大 名”。1992年，以美国
法学会（American law Institute: ALI）制定《公司治理准则》（Principles of
Corporate Governa nce）为先导，一些科研团体、市场监管者、机构投资者等
相关组织纷纷推出自己的治理准则或指引， 阐述其对公司治理的看法，而独
立董事制度是其中的焦点之一。所谓“众人拾柴火焰高”，人们对于独立 董
事之职能、构成、薪酬等的研究日渐成熟，“独立性”之判断标准也更趋于
量化和细化。其中 有些理论为纽约证券交易所（NYSE）和纳斯达克市场
（NASDAQ）所采纳，并用来规范属下的公 众持股公司。英国也在1992年
推出了著名的凯德伯瑞报告（Cadbury Report: the Financial Aspects of
Corporate Governance） ，大大推动了董事会之独立性的改革，之后相关利益
团体日益关注非执行董事的独立性问题。而其后公布 的Greenbury和Hampel
报告更是推波助澜，进一步促进了董事会的独立倾向。
与此同时，公司治理准则表现出了国际协调和趋同的趋势，独立董事制
度也开始引起其他国家的瞩目。在 法国，独立董事制度已被作为推荐性意见
写入法国公司治理委员会的《公司治理若干建议》（Recom mendations on
Corporate Governance）中。
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日本公司治理论坛（The Corporate Governance
Forum of Japan: CGFJ）在1997年3月公布的中期报 告中对该制度也有论及。
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而国际组织也不甘寂寞，譬如经济合作和发展组织（Organiz ation for
Economic Co-operation and Development：OECD）在1999年5月发布的《经
合组织公司治理准则》（OECD Principles of Corporate Governance）中就规定
了独立董事制度 的相关内容。
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独立董事概念及其相关内容在世界范围内受
到关注，标志着该制度逐步 走向了成熟。

二、“独立性”之判断
“独立性”是独立董事概念的立足点，“牵一发而动全身”。所以要把握
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独立董事制度研究
住独立董事概念的精髓，首当其冲必须将“独立性”阐 释清楚。那么何谓“独
立性”呢？人们对此也是“仁者见仁，智者见智”。下面择其精要予以介绍：
1．1992年5月，美国法学会（American law Institute: ALI）在其制定的
《公司治理准则》（Principles of Corporate Governance）中，提倡大部分(a
majority of)董事应当与公司及其管理层没有任何利害关系（free of any
significant relationship），以确保其独立性。他们认为如果董事与公司存 在下
述利害关系（significant relationship）,就不是独立的。这些关系包 括：（1）
受雇于公司，或者前两年受雇于公司的；（2）是公司现任或前任雇员的直系
亲属( immediate family)；（3）曾在前两个(the two preceding)财政年度的 任何
一个年度，从公司获得过超过200，000美元的商业支付；（4）在该公司支
持的一个 商业组织中享有普通股权（equity）（含表决权），并且该股票价值
超过200，000美元；（ 5）担任某商业组织的高级主管(principal manager)，
且在前两个(the two preceding)财政年度中的任何一个年度，该商业组织和公
司的贸易额至少占其贸易总 额的5%或者200，000美元；（6）在为该公司提
供服务的主要的外部律师事务所里担任专业（p rofessionally）职位。
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由此可
见，美国法学会（ALI）对董事独立 性的要求已经呈现出量化的趋势，分别
从年限、交易额等角度加以限制，而且还涉及到亲属关系等新的约 束。这标
志着独立性研究进一步深入，并触及到关注操作性的层面。
2．全美公司董事联合会（National Association of Corporate Directors:
NACD）蓝带委员会（Blue Ribbon Commission）在1996年公开了一份《董
事职业化研究报告书》（Director Professionalism），主张绝大部分（a
substantial majority of）董事会成员应当是独立的（independent），并对独立
董事的判断标准作了简洁而严格 的说明。
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他们认为，“独立性”应当包括：
（1）从未是该公司或其任何一家子公司 的雇员；（2）并非公司任何雇员的
亲戚；（3）不向公司提供任何服务；（4）未受雇于向该公司提供 主要服务的
任何企业；（5）除董事劳务费以外，不从公司获取任何报酬。
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笔者认 为，
依据这种要求，“独立性”确实可以得到保证，但是过于苛刻和排他，“高处
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独立董事制度研究
不胜寒”，实践中恐难以寻觅到合适的人选，不具可行 性。事实上，“独立性”
之判断标准要取“立竿见影”之效，必须同时兼顾理论的周密和现实的可行，< br>不可偏废。不过，该标准在一定程度上反映了独立性的缜密化倾向。
3．美国商业圆桌会议（The Business Roundtable: BRT）在1997年9月
公布了《公司治理报告书》（Statement on Corporate Governance），同样提倡
董事会绝大部分（a substantial majority of）成员应是外部（outside）董事或
非管理(non-management)董事。虽然没 有对独立性标准进行明确的划分，但
他们认为，外部董事的独立性程度会受制于下列因素：董事的个人才 能
（stature）、董事和公司之间的商业(business)关系、董事和管理层的私交
(personal relationship)或者商业关系、董事可能和公司的客户、供货商或者合作伙伴存在利害关系以及董事以前曾是公司的雇员或管理人员等。他们相
信，这些因素必然会对董事 的独立性构成实际(actual)或者潜在(perceived)的
影响，所以与会者建议，董事会 应该基于具体的情况（individual
circumstances）对董事的独立性作出客观 的判断，而非机械地应用
（mechanical application）一些僵化的标准（rigid criteria）。也正因为此，商
业圆桌 会议（BRT）拒绝制定具体的判断标准。
11
虽然既定的标准不能尽善
尽美，而且干 扰独立性的因素五花八门，但笔者认为，制定涵盖性强的原则
或指针在实践中还是必要的，而在理论上也 是可行的。
4. 全国证券交易商协会（National Association of Securities Dealers:
NASD）在１９９８年为在全国证券交易商协会自动报价 表（NASDAQ）上
报价的上市公司提出了相关治理要求：董事会必须包括至少两名独立董事
（independent directors）；审计委员会(audit committee)应当由独 立董事占主
导。此外，他们还将独立董事定义为那些既不是公司及其分支机构的管理人
员或雇员 ，又没有和公司存在可能会影响其进行独立判断的关系的董事。
12
从非雇员身份和没有其他会 影响其进行独立判断的利害关系的角度来定义
独立性，简单而不失重点。
5．纽约证券交易所（New York Stock Exchange: NYSE）在《纽约证券
13

独立董事制度研究
交易所上市公司手册》（NYSE Listed Company Manual）中作出规定：审计
委员会必须全部由独立董事构成。同时把独立董事界 定为：独立于管理层；
并在作为审计委员会成员时不受可能会影响其独立判断的关系干扰；任何公
司的高级职员或雇员均不能担任本公司的独立董事。
13

6．机构投资者理事会（Council Institutional Investors: CII）在《公司治
理方针》 （Corporate Governance Policies）中 提倡董事会多数成员应该保持
独立，最好能达到23的比例。该方针对独立董事的定义是：他们同公司及
其管理层所发生的重要的职业、家族或者经济上（nontrivial professional,
familial or financial connection）的联系，仅限于他们的董事职 位(directorship)。
14
这种阐释虽然抽象，但是把握住了“独立性”和“关联 性”的分界，强调
董事职位是且仅仅是该独立董事和公司发生关联性的唯一纽带，表明了独立
性 是一个相对的概念。
7．加州公共雇员退休体系（The California Public Employees’ Retirement
System: CalPERS）在1998年4月发布了《公司治理核心准则和指引》
（Corporate Governance Core Principles & Guidelines）,阐明其对公司治理的
立场。在该文件的附录中，他们从防止内部人控制和利益冲突的角度，对独
立董事作了颇具代表 性的诠释，主张“独立性”的标准为：（1）在过去5
年中未曾以管理层重要成员的身份受雇于公司；（ 2）不是公司及其管理层的
顾问（adviser or consultant），并且与该公司及其 管理层的顾问公司没有隶属
关系；（3）与该公司的重要客户或供应商(customer or su pplier)没有关联性；
（4）与该公司或其管理层重要成员没有个人服务合同(personal service
contracts)；（5）与接受该公司重要捐赠的非营利实体(not- for-profit entity)没
有关联性；（6）在过去5年中，除了担任董事职位以外，与 该公司不存在任
何根据（SEC）S-K规则应当披露（make disclosure）商业关系；（7）未受
雇于由该公司某高层主管（an executive officer）担任董事职位的公众公司；
（8）与该公司的分支机构（any affiliate ）不存在上述的任何关系；（9）不
是上述任何人员的直系亲属。
15
笔者认为，该标 准既具有鲜明的操作性，又
14

独立董事制度研究
不乏周全，尽管 其中略带着与现实妥协的些许苦涩。但其实在某种程度上，
独立性本身就是一个动态的标准，如何浮动往 往取决于制定者所处的情势和
所持的价值观。
8．全美教师保险及年金协会（TIAA- CREF）在2000年3月提出了《公
司治理的政策声明》（Policy Statement on Corporate Governance），他们主张：
董事会应由独立董事占主导，董事会 应下辖审计（audit）委员会、薪酬
(compensation)委员会、提名(nominat ing)委员会和（或者）管理(governance)
委员会，而且这些委员会应当完全(enti rely)由独立董事构成。他们认为独立
性的标准是：未曾受雇于公司，与公司及其管理层没有重要的 经济或个人联
系，如果这种联系会危及（compromise）董事的忠诚义务(loyalty)和 客观性
（objectivity）。他们还指出，独立董事不能为公司提供有关服务,如果这种服务关系被一个公正的旁观者（disinterested observer）判断为实质性(material)
的利害关系。
16

其实在公司制度设计上颇多相似的英国，也无法超凡脱俗。面对公司治
理的困境，许多人将存在的问题， 至少部分地，追溯至处于公司等级结构顶
端的机构：董事会，因此产生了许多对公司董事会进行改革的要 求，这其中
就包括如何增强董事会的独立性。
17
20世纪90年代，英国相继成立了
Cadbury、Greenbury和Hample三个委员会，对公司治理问题进行广泛的调
查研究，其中就涉及到对“非执行董事”独立性的考虑。
18
1992年12月，
在 咨询了政府官员、公司管理层人员、机构投资者、会计、律师等相关人士
之后，凯德伯瑞报告（Cadb ury Report）公布于世。虽然他们未对“独立性”
作严格定义，但其在阐述非执行董事应“独 立于公司”（independent of the
company）时解释到：这意味着除董事劳 务费和所持股份以外，他们应独立
于公司管理层，并且应与公司没有商务和其他关系，假如这些关系会实 质性
（materially）地影响到他们的独立判断（independent judgemen t）。
19
1998年
1月公布的Hampel报告书也声称：他们赞成Cadbur y报告书对非执行董事
“独立性”的说明，认为制定更加精确（more precise）的标准是不可行
15

独立董事制度研究
（impracticable）的。
20

该标准被伦敦著名的赫姆斯投资基金管理公司（Hermes Investment
Management）的《2001年英国公司治理和投票政策之报告》（Statement on
UK Corporate Governance & Voting Policy 2001）所 吸收，而且他们在这个基
础上还进一步细化了独立性标准，认为“独立性”意味着：（1）不是或不曾< br>是公司的雇员（employee）；（2）担任董事职位少于十年，或年龄未超过70
岁；（3 ）不代表大股东（significant shareholders）或其他单个利益团体（single
interest groups）如供货商、债权人等；（4）未从公司获得除非执行董事劳务
费(NED fee)以外的其他收入；（5）未参加公司的股票期权（share option）
计划或其他与公司业绩有关(performance- related)的报酬计划（remuneration
schemes）；（6）没有同时担任相互冲突或交叉性（conflicting or cros s）的董
事职位；（7）与公司或其管理层没有其他任何重要的（significant），可能会< br>妨碍其忠诚（loyalty）义务的经济或私人关系（financial or personal tie）。
21
由
此可见，Hermes公司采用更为具体的量化标准，增强了操作性 。
上述这些重要的文件或者治理准则、宣言，揭示了英美国家有关董事“独
立性”判断标准的 发展脉络，多角度、多向度地回答了何谓“独立性”的问
题。由此我们似乎可以得出下列结论：
（1）“独立性”的判断是动态的，它在很大程度上受制于主体、环境和
利益取向等相关 因素，但总体上英美国家对董事会独立性的判断标准呈现出
更为精细、严密和更具操作性的发展态势。
（2）“独立性”的判断是相对的，它的内涵相当丰富，难以穷尽，反映
在具体阐述过程 中，就是必须结合列举和概括方式予以说明。
（3）“独立性”主要是指独立于以CEO为代表 的管理层，并非独立于股
东和股东会。因为独立董事正是受股东之托对管理层（包括内部董事）实施必要、独立和客观的监督及评判，促使管理层致力于股东和公司利益的最大
化，以克服“内部人控制 ”的弊端。事实上，公司治理专家们多倾向于认为
一个好的董事会关键在于董事拥有适量股权。单纯外部 人的身份并不能保证
16

独立董事制度研究
“独立性”，因为“独 立性”亦常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利
益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须 自己也是个股东。
22

（4）“独立性”的判断标准主要包括：A.雇佣关系 ：①雇佣的时间：过
去、现在或者具体的年限规定；②受雇的身份：普通雇员或者管理层人员；
③雇主的身份：本公司、其母子公司（含其他分支机构）或关联团体
23
如供
货商、债 权人等；B.经济关系：①同团体的经济关系(本公司、其母子公司
和关联团体等)如股份、薪酬或者交 易关系等；②同大股东之间的经济关系；
③同上述团体（包括具有团体属性的大股东）的管理层人员之间 的经济关系
如个人服务合同等；C.身份关系：①和上述团体的管理层人员之间的身份关
系如直 系亲属、密友；②和大股东（若是自然人）之间的身份关系；③和普
通雇员之间的身份关系。D.其他会 影响其独立判断的重要关系。
独立性是独立董事的立身之本，也是独立董事概念的本质属性，基于上< br>述对“独立性”标准的阐述，让我们来关注独立董事的概念。

三、独立董事概念之定位
（一）何谓独立董事(independent director)？
英美法上关于独立董事概念，少有言简意赅的定义。探究其原因，主要
有两点：1.独立董事制度的形成，经历了由“股东会中心主义”、“董事会中
心主义”和“管理层中心 主义”的演变历程，其董事会独立性之强化乃水到
渠成。表现在实践中人们往往对如何确保其独立性不遗 余力，但对定义独立
董事一词却缺少必要和适当的兴趣（这与美国的实用主义和判例法源不无关
系）；2.理论上对于“董事之独立性”的内涵，确实很难“一言以蔽之”，故
相关立法或者非法律性文 件多以列举方式来加以说明（参见第一部分之二）。
但是笔者认为，在独立董事制度日渐成熟的今天，若 不对其概念的内涵和外
延加以准确定位，无疑会阻碍独立董事制度的系统化研究，也不利于公司治
理结构的进一步完善。
笔者认为，“独立性”是独立董事的应有之义，也是该类董事区别于其
17

独立董事制度研究
他非独立董事的“分水岭”，所以必须将“独立性”作 为其概念的核心。根
据逻辑学的定义规则，被定义项=种差+邻近的属概念。此“邻近的属概念”
可视为“定义的落脚点”之谓，“种差”是指区别于邻近属概念的本质属性，
而被定义项和邻近的属概 念在外延上应是包含关系，而且是种属关系。据此，
我们可以认定，邻近的属概念当为“董事”一词，而 种差则为“独立性”，
相应地独立董事概念就可定义为具有独立性的董事。另外由于独立董事制度
基本适用于上市公司董事会中，所以独立董事通常是指上市公司中具有独立
性的董事，该独立性通常是 指与公司及其管理层没有会影响其进行独立判断
的关系，包括雇佣关系、经济关系和身份关系等。 根据这个释义，笔者认为独立董事概念应当具有以下内涵：1.是公司的
董事会成员或董事会下属委 员会的成员，其法定身份是董事；2.具有鲜明的
独立性：与公司及其管理层等相关主体不存在会影响其 进行独立判断的重要
关系，包括雇佣关系、经济关系和身份关系等（详见第一部分之二）；3.该
公司一般限于上市公司或公众持股公司（其他性质的公司尚不太必要）。凡
同时具备上述3个内涵的董 事均可纳入独立董事的外延。
（二）独立董事相关概念之辨析
考察英美国家董事会“ 独立性”的演变历程后，我们可以发现，起初相
关文件和学说中并没有独立董事（independen t director）一词，而只有董事
（内部董事、外部董事等）和董事会（包括下属委员会如审计 委员会）的“独
立性”（independence of the board）一词。只是后来要求 加强公众持股公司内
部监督机制的呼声日益高涨，“厚积而薄发”，独立董事一词才真正获得了独
立地位。因此在以往的相关文件和论述中常常可以遭遇“貌离神合”的词语，
笔者认为对此有加以辨析 的必要。
在美国法上，通常学者把董事分为内部董事（inside director）和外部董
事（outside director）。所谓的内部董事（inside director）一般指在公众持股
公司（publicly held corporations）中，具有管理层行政职位(executive position
with management)或者是因与公司有某些重要经济联系（significant economic
18

独立董事制度研究
relationship）而受管理层影响的董事。前者譬如是担任公司首席执行官（Chief
Executive Officer: CEO）的董事；后者譬如是那些因向公司管理层提供服务< br>（业务）或咨询而与其有经济利害关系的投资银行家、律师、供应商或其他
人。 而与此相对应的外部董事（outside directors）是指在公众持股公司中
不具有管理层 行政职位或者与公司无重要经济联系的董事。在这种分类中，
外部董事和独立董事同义,这也是英美法上 经常将外部董事和独立董事互用
的原因。但是有些学者根据是否同时担任公司雇员的标准将董事划分为内 部
董事（担任公司雇员的董事）和外部董事（非公司雇员的董事），这里的外
部董事有时又被称 为非管理(non-management)董事。紧接着根据利益相关性
与否的标准又将外部董事划分 为外部相关（affiliated）董事（与公司有重要
经济联系）和外部非相关(unaffili ated)董事（即非雇员又无重要经济联系）。
此种场合下，内部董事和外部董事的内涵发生了相应变 化，此时内部董事与
管理董事（management directors）等同,而和独立董事一词同义的则是外部
非相关董事。
24

在英国法上，董事通常划分为执行董事（executive directors）和非执行
董事（non-executive directors: NED） (又称为经营董事和非经营董事)。前者
指那些同时是公司专职雇员的董事；后者指那些兼职参加董事会 议，为公司
决策、业务控制提供建议并监督执行董事和管理层的董事。
25
而随着对董 事
独立性研究的深入，非执行董事逐渐被细化。学者从该董事与公司是否存在
重要利害关系的视 角引申出“独立的非执行董事”（independent
non-executive direc tor）这一概念。即独立的非执行董事既非公司专职雇员，
并且与公司也没有其他重要的利害关系，强 调了其本身的独立性。人们所谈
论的独立董事在更多意义上就是指独立的非执行董事。
笔者在 阅读相关文件和文章的过程中，发现人们在一般场合下对独立董
事、外部董事和非执行董事经常“一视同 仁”，譬如Cadbury报告书。究其
原因，乃“独立的”（independent）、“外部的” (outside)和“非执行的”
(non- executive)等修饰词在很大程度上就是针对“独立性”之义。但笔者认
19

独立董事制度研究
为，从严格意义上讲，与独立董事同义的应是外部非相关董事(unaffiliated
outside director)和独立的非执行董事(independent NED)。然而 仔细斟酌，这
三者也并非“亲密无间”。具体言之，在内涵上，前者着重于价值性判断，
强调董 事与公司的利益相独立；而后者则着眼于董事与公司及其管理层之间
的关系。值得一提的为保持引用材料 的原汁原味和文章的连贯性，本文基本
上也将这几个词替换使用。
本部分主要着眼于阐述“独 立性”之判断标准，并在此基础上对独立董
事概念作一明确定位。笔者坚信，独立董事概念是独立董事制 度的逻辑起点，
而“独立性”又是该概念的重中之重，所以不惜笔墨，勉力探析。希望这部
分能 为下面的论述提供一个坚实的平台。












第二部分：独立董事制度之运作

独立董事制度在英美国家的公司治理结构中，如何运作？独立董事在董
事会中是如何 发挥其作用的？怎么样才能在实践中维持独立董事的独立
性？要回答这些问题，必须对独立董事制度的运 作作一系统的阐述。
20

独立董事制度研究

一、独立董事的职能定位
独立董事的雏形（如顾问董事、挂名董事）主要是作为咨询者、战略 顾
问登上公司治理的历史舞台的；但紧随着社会经济的快速发展，“所有权和
经营权”的进一步 分离，对公司内部监督机制提出了更高的要求：怎么样才
能有效实施内部监督？在这种背景下，董事会的 独立性日益受到人们的关
注。于是，“非雇员董事”、“外部董事”、“非执行董事”等那些传统董事的
“离经叛道者”纷纷开始亮相，担当起保卫股东和公司利益的“独立卫士”。
“名正而言顺”， 独立董事开始日益发挥其独特的职能。
26

考察相关文件和公司自身实践，我们可以 看到：独立董事主要担负着咨
询、顾问和监督职能，而并不具体负责公司的日常业务管理。
27
但是由于制
定者、实践者的视角不一样，对独立董事职能的认识也有所不同。下面择其
中代表性的介绍之：
加州公共雇员退休体系（CalPERS）在1998年4月发布了《公司治理核
心准则和指引》（Corporate Governance Core Principles & Guidelines），阐明
其对公司治理的立场。他们认为董事会应下辖相关委员会，并且全部由独 立
董事来担任委员，行使相应的职能包括：1.审计(audit)；2.董事的提名
（nom ination）；3.董事会的评估（evaluation）和管理（governance）4.首席执行官（CEO）的评估和公司管理层的薪酬（compensation）；5.确保公司遵
守（ compliance）法律和道德规范（ethics）。
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英国的凯德伯瑞报告（Cadbury Report）则主张，非执行董事（独立董
事）应对 下列事项作出独立的判断：公司的战略（strategy）、经营
（performance）、资源 配置（resource）并且包括关键（key）职位的任命
(appointments)和规章（ standards of conduct）的制定。
29

为了检验凯德伯瑞报告 的实施效果，1998年1月英国又推出了Hampel
委员会调查报告。在经过广泛的实证分析后，他 们对非执行董事的职能作了
更为具体的阐述：“非执行董事主要应为公司战略的发展(developm ent)作出
21

独立董事制度研究
贡献(contributi on)，这是显而易见的。我们发现，人们普遍认为非执行董事
应同时具有战略（strategic） 和监督（monitoring）的职能。此外，特别对小
型公司来说，非执行董事可以为管理层提供有 价值的(valuable)专家意见
（expertise），或指导那些相对缺乏经验的(inex perienced)管理人员。重要的
是，在各种场合中，非执行董事应博得（command）管理 人员的尊重，并和
他们一起工作，形成有凝聚力（cohesive）的团队，共同促进（furthe r）公
司的利益。”
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伦敦著名的赫姆斯投资基金管理公司（Hermes Investment Management）
在《2001年英国公司治理和投票政策之报告》（Statement on UK Corporate
Governance & Voting Policy 2001）中 指出，非执行董事（独立董事）的关键
职能是：确保（ensure）首席执行官（CEO）和董事会同 心协力，努力使长
期股东的价值最大化（maximizing）。为此，非执行董事还需要负责行使三
个职能：1.战略上的职能：在战略决策过程中导入独立判断；2.专家意见
（experti se）：提供给公司所不易得到(not readily available)的技能和经验
（Skills & experience）；3.治理职能（governance function）：确保（公司）遵
守最佳行为守则(best practice)，参与新董事的 任命（appointment），并监督
(monitoring)非执行董事的表现。
31

再让我们来关注一下独立董事在治理实践中所扮演的角色。杰伊.W.洛尔
施（Jay W. Lorsch）教授在考察了众多美国公司“授权给董事会”的具体情
形之后，总结出董事会（主要有独 立董事、外部董事组成）担负着下列职能：
1.确保公司管理者和雇员的行为符合法律规定和伦理要求； 2.批准公司的战
略方向和考核其进程；3.选择、考核和激励CEO并在必要时更换CEO以保
证正确的高级管理层继任计划到位。
32
美国通用汽车公司（GM）在其公司
治理的 实践中，充分发挥独立董事的独立监督，其董事会由独立董事占主导，
并拥有以下职能：1.对所有的董 事会程序负责；2.为挑选新的董事人选承担
基本责任；3.定期考核CEO和其他高层经理的绩效；4 .审核并支持公司的长
期战略；5. 负责挑选CEO。该政策受到了投资界、管理界和商业媒体的广
22

独立董事制度研究
泛关注,被称为“领导了美国公司”。
33

由此可见，英美国家在独立董事 职能的定位上，“英雄所见略同”。一般
而言，独立董事担负如下职能：1.监督职能：这是独立董事的 核心职能，主
要是监督内部董事和管理层，确保其为公司和所有股东的利益尽心尽职。这
个职能 往往会具体落实到董事会的各个委员会，如审计委员会、薪酬委员会、
提名委员会等（下面会具体阐述） ；2.支持职能：这是其辅助职能。独立董
事（独立的非执行董事和外部无相关董事等）都来自公司的外 部，通常具有
良好的综合素质和丰富的经验（其任职资格在下面会涉及），他们有能力对
公司的 战略等重要事项独立地作出理性的判断，给管理层提供及时、有力的
支持。值得一提的是独立董事的监督 和支持职能，并非阻碍、干扰甚至取代
公司管理层的日常经营管理职能，与此同时监督和经营也不是“井 水不犯河
水”的绝对排斥。换言之，独立董事和内部董事及其管理层应当相辅相成，
形成良好的 伙伴关系，共同致力于股东利益的最大化。这才是独立董事职能
的题中应有之义。

二、独立董事的任职资格(实体性要件)
独立董事的任职资格涉及到独立董事任职的“门槛”问题，即 担任独立
董事应具备什么样的条件（qualification）?通常，英美国家把独立董事的任< br>职资格分为消极的任职资格和积极的任职资格，前者是排除不合格情形，保
证独立董事能够“独善 其身”；后者则规范适格条件，从而确保其“兼济天
下”的能力。视角不一，但殊途同归。
所 谓消极的任职条件，是指担任独立董事不得具备的情形，如管理者身
份等。简而言之主要是“非独立性” （详见本文第一部分之二）。如果该主体
和公司及其管理层等之间存在着足以影响其进行独立、客观之判 断的重要关
系，如雇佣关系、经济关系和身份关系等，即表明该主体可能缺乏必要之独
立，不适 合担任独立董事一职。对此，相关的法律或非法律性文件从不同角
度作了详细的规定，以确保独立董事“ 表里如一”。
23

独立董事制度研究
而所谓的积极的任 职条件，是指作为独立董事应当具备的条件，如相应
的能力或素质的要求。对此，很少有具体的、明文的 规定。
34
但在实践中，
公司往往青睐于那些具有企业管理与商业运作的背景及董事会 工作的相关
经验，能看懂基本的财务报表，有较好的法学知识和良好的社会声誉等综合
素质的人 ，在某些情况下，公司还可能任命具有某些特殊才能如市场营销、
财会、进出口、风险管理、资产管理、 政府关系或公共关系等方面的专家担
任独立董事。
35
另外，虽然公司通常会在其他商 业企业中寻找合适人选，但
有时也会在政治、军队或其他领域中挑选过去取得成就的外部人士来担任非< br>执行董事，所以在多数情况下，独立董事拥有良好的判断力，具备娴熟的公
共关系技巧和保证其成 功、大胆地应付复杂和挑战性的事务的声誉。
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独立董事的任职资格是其出入公司 的“通行证”，只有具备适当的任职
条件，独立董事才能力堪重任。然而任职资格的认定，仅仅能够保证 独立董
事“走马上任”时的“独立性”，并不能够有效确保其在“新官上任三把火”
之后，依然 能够“两袖清风”。那么至为关键的“独立性”如何维持呢？这
就必须论及独立董事制度的运作机理。

三、独立董事制度的运作机理
由于任职资格仅能最大可能地确保独立董事 在任职当初的独立性和必
要的素质，所以为了促使独立董事一如既往地发挥其应有的职能，人们在制度设计上不懈探索，总结出很多行之有效的规则。
（一）独立董事的选任、任期和解任
独立董事由谁来提名，如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以
何种立场去作出 判断和行事。
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过去在英美国家，侯选董事通常是由董事会
负责寻觅和甄选，再经由 股东大会选举产生的。但是实践中往往过于依靠董
事会主席或者CEO的推荐来进行，独立性值得怀疑。 所以为了避免可能产
生的弊端，目前比较成熟的做法是：专门设立提名（nomination）委员会 （主
要或全部由独立董事组成），由其专职负责挑选侯选董事（包括独立董事），
24

独立董事制度研究
并公布他们的资历、背景及非独立性关系等详细情况， 最后由股东大会选举
产生。
38
但是由于CEO对公司需要何种类型的董事或者管理人 员有更加清
晰的认识，所以一般并不排斥CEO及管理层的帮助和建议，如美国通用汽
车公司（ GM）就采用这种方式。
39

至于股东大会的选举方式，也有过变迁。20 世纪50年代前，为了抑制
大股东的操纵行为，比较盛行累积投票制（cumulative voti ng）。但随着公司
规模的日益扩张，股份日渐分散，股东们之间的矛盾趋于缓和，再加上其本
身所固有的局限，该制度逐渐淡出。所以现在公众持股公司的股东选任独立
董事，通常采用直接投票制（ straight voting）。
40
此外，独立董事的任期和解
任基本可以比照 董事的一般规则，只是考虑到任期过长可能会削弱其独立
性，所以人们倾向于限制其年限，否定其自动连 任，并且在独立性不具备的
前提下，将其解任。
（二）独立董事的比例（群体优势和表决权优势）
独立董事要“令行禁止”，必须拥有相应的权力，并 构成数量优势。近
几十年来，独立董事的比例呈现出逐渐增长的趋势。在英美国家的相关文件
中 ，尽管没有统一的标准，但原则上逐渐倾向于在董事会中由独立董事占多
数（包括一般多数和实质多数） ，或者强调在董事会的下属委员会中，应纯
粹由独立董事构成或占主导。譬如美国法学会（ALI）、机 构投资者理事会
（CII）和凯德伯瑞委员会（Cadbury Committee）等要求董事会多数（a majority
of）成员为独立董事；而全美公司 董事联合会(NACD)、美国商业圆桌会议
（BRT）、加州公共雇员退休体系（CalPERS）和 全美教师保险及年金协会
（TIAA-CREF）的步子迈得更大，他们要求独立董事达到实质多数（a
substantial majority）或者占主导；其他如纽约证券交易所（NYSE）、全国 证
券交易商协会（NASD）等机构则要求某些专门委员会如审计委员会（audit
committee）应由独立董事单独（solely）构成。
41

而实 践中的数据也真实地表明，独立董事的比例或者人数呈增长趋势，
如摩托罗拉公司董事会14位成员中就 有9名独立董事；美林集团董事会16
25

独立董事制度研究
位成 员中有11名独立董事。另据1989年洛尔施（Lorsch）的研究结论,《财
富》前1000家公 司的董事会成员中74%为外来董事。
42
1993年美国的一项
调查表明，在纽约证 券交易所（NYSE）上市的公司中，设置审计委员会、
报酬委员会和提名委员会的分别占98.5%、 95%和60%。在这三种委员会中
外部董事（独立董事）分别占到100%、100%和80%。43
另据科恩-法瑞国际
公司（KornFerry International）于2 000年5月22日发表的研究结果显示，
《财富》美国公司1000强中，董事会的平均我们可以规模 为11人，而外部
董事占9人，占董事会总人数的81.8%。
44
而哈佛大学的萨蒙 教授根据其30
多年担任董事的经验，主张董事会只应有3名内部董事：CEO（首席执行官）、
COO（首席运行官）和CFO（首席财务官），其他均应为独立董事。美国通
用汽车公司（GM）的 董事会更是“独立”得淋漓尽致，其董事会成员除CEO
外，干脆全部都是独立董事。
45
由此可见，经过多年的“养精蓄锐”（来自机构投资者、证券监管机构、
舆论等 多重压力），英美国家（尤其是美国）公司的董事会的独立性大大增
强，独立董事在董事会中逐渐取得了 群体优势和表决权优势。笔者认为，独
立董事要有效行使监督职能，在董事会中占较大比例是非常必要的 。
（三）独立董事的工作时间
独立董事和内部董事、执行董事的区别之一就是工作时 间的长短。后者
主持或参与公司的日常经营管理，乃全职工作；而前者仅为兼职，他们中很
多人 往往在其他商业公司专职担任管理人员或者内部董事等，因此通常没有
（和不能抽出）时间来完全了解他 们所供职的产业及其公司的情况。根据科
恩-法瑞国际公司（KornFerry Internati onal）的年度报告，1983年平均每个
董事履行董事会职责的时间每年只有123个小时，而到1 991年，这一时间
又缩短到94个小时！
46
而这正是独立董事制度受到人们质疑和 批评的一个
重要原因。
对此，学界存在两派截然相反的观点，以Lipton和Lorsch 教授为代表
的学者认为：“足够多的时间对于让董事们能适当地履行他们的监督职能是
26

独立董事制度研究
至为基本的，越多的会议，越有益于加强董事之间的联 系”。所以他们建议：
独立董事每两个月至少应该开一次会，每次会应该要有一整天。但是以
J ensen教授为首的另一派学者则主张：只有当公司业绩表现不佳时才需要多
开董事会会议来解决问题 ，否则不必召开过多的会议，这个观点被形象地比
喻为“灭火器”理论。
47

事实上，独立董事工作时间的不足，乃是其“先天的不足”，甚至在某
种程度上是保障独立性的措施之 一（因为如果投入时间多，则与公司管理层
人员接触的时间也必然增多，这样势必会削弱其独立性）。但 是工作时间过
少，的确难以保证有效的监督，所以人们对此也作了相应的改良。譬如杰伊.A.
康格教授就提出了一些改良措施：独立董事不应该花时间开会从管理层获取
信息，这种信息沟通应提前进 行；会议时间应用于实质性的讨论和决策；分
清主次，将较重要的工作交给委员会和电话会议处理等。< br>48
另外萨蒙教授认
为：如没有意外发生，独立董事需投入的时间（包括准备时间）约为 开会时
间的2.5倍。假如董事会和下属委员会能每年开会6次，每次平均6个小时，
49那么每个独立董事每年花费的时间为9天—11.25天，这就比较理想了。还
有人提出，独立董事 应减少每次开会的时间，而相应增加开会的次数频率。
总体上，在想方设法提高独立董事行使职能的效 率的基础上，英美国家
逐渐倾向于要求独立董事们投入更多的时间。
（四）独立董事的信息沟通机制（“巧妇难为无米之炊”）
由于独立董事们“分身乏术”，没有足够时 间亲自去调查具体的公司事
务，加上独立董事并不参与日常经营管理，因此良好的信息沟通机制就显得< br>尤为重要了。独立董事据以判断的主要信息来源是CEO和公司的管理层，
因为他们专职负责公司 的日常经营管理，精熟具体事务，而且能切身感受到
现实的问题。然而CEO或者管理层，出于一些私利 的考虑，有时未必提供
真实、全面的信息。退一步讲，即使提供的信息确凿属实，对董事的独立判
断也未必有裨益。更何况，这种信息传递有时难免会遭受无意的扭曲，从而
误导了客观性的判断。有鉴 于此，CEO和管理层被要求有义务及时传递准
27

独立董事制度研究
确、相关的（accurate, relevant and timely ）信息，并承担相应的 责任。
50
然
而信息沟通机制的弊端由来已久，实践中不易克服，这也是独立董事制度 受
到人们批评的一个重要因素。
由于英美国家上市公司的信息披露制度比较完善和规范，这在 某种程度
上弥补了沟通机制的不畅。另外可能还存在一些潜在的信息传递渠道，如在
董事会服务 了一段时间的人经常通过认识除他们董事会中的同事以外的其
他人来发展出一个非正式的信息网络；而新 闻界、机构股东、公司的银行家
以及了解公司的商业联系人也能向独立董事传递一些重要的信息。但这些 仍
为“旁门左道”，无法从根本上解决独立董事和公司管理层的信息不对称。
目前独立董事的信 息沟通或传递机制的完善仍处于探索之中。
（五）独立董事的薪酬（“激励和独立的两难”）
独立董事的薪酬在20世纪90年代之前，基本仅限于董事劳务费和其他
一些因执行职务而花费 的合理费用。随着商事交易的日趋复杂精细，董事对
公司事务的付出逐渐增多，承担的责任也有所加重， 这种薪酬结构开始让董
事们产生了“入不敷出”的失衡心态，而且此类薪酬与公司业绩的好坏无关，所以在一些本应对管理层采取的合理的冒险举措表示支持的场合，独立董事
们往往态度保守，倾向于 否决。更何况有时这种报酬并未全部落实到独立董
事的头上，而直接付给了该董事的主要的雇主以弥补该 雇主允许其出来担任
董事职位所遭受的损失。
51
于是人们开始检讨这种薪酬结构，并 逐步提出了
将薪酬和公司的表现挂钩等方案。但是按照“独立性”的要求（详见本文第
一部分之 二），独立董事不应和公司发生一切会影响其进行独立判断的经济
关系，这使得其薪酬结构处于激励和独 立的两难境地！
在这种背景之下，人们进行了许多有益的探索。一种思路就是适当提高
独立董事的固定酬薪，虽然这可以起到部分激励作用，但是“杯水车薪”，
而且无关公司的业绩好坏， 因此这种举措仍难以有效促进独立董事的责任
心。鉴于此，人们开始尝试将报酬和公司业绩紧密地挂钩， 以引导独立董事
关注公司的长期效益，但是与此同时也产生如下的疑问：1 .金钱奖励对这种
28

独立董事制度研究
董事可能并不很重要。因为“非执行董事经常说，他们 希望服务和履行职责
是因为董事的任命是令人尊敬的，经常是对智力的挑战和产生潜在的商业关
系。”2.强有力的报酬激励可能在效果上会适得其反。如果因为公司的出色
表现使其得到丰厚的报酬， 他就会为保住这个位置，而可能就不会对一些重
要的、有争议的事项畅所欲言，因此危及了独立性。3. 公司可能会难以觅到
合适的人选。因为他们很多都是其他公司的管理层人员，如果报酬和公司业
绩挂钩，独立董事就会受鼓励去付出更多的时间和精力，其他公司（全职雇
佣这些人员的公司希望他们具 有相当大的献身精神）很可能就会采取措施阻
止其管理人员接受董事职位。
52
而To d Perry教授通过实证考察后也发现：
部分采取“刺激性（incentive）”报酬方案的公 司，其业绩表现多不尽人意，
导致这些公司的CEO频繁下台。而且一个公司中独立董事的数量同该公司
采用此类薪酬方案的可能性成正比。
53
由此可见，报酬和业绩的结合过于紧
密，容易“侵蚀”独立董事的独立意志，致使其职能有虚化之虞。
尽管独立董事的工作动机中 有非经济属性的一面，但是他们并非不食
“人间烟火”的圣人，也具有“经济人”的本性,何况是取之有 道，何乐而
不为？所以英美国家目前比较通行的方法就是将独立董事的固定薪酬和股
票期权或者 延期支付计划等方式相结合，构建一个由现金和股票、短期收益
和长期收益搭配的新型复合型薪酬结构， 以此来平衡“独立”和“激励”的
矛盾。具体言之，就是独立董事因行使其相关职责而获得固定的薪酬和 其他
一些合理的费用补偿，这部分基本是稳定的；而另外一部分收入是浮动的，
多与公司业绩表 现挂钩，其表现形式如年终由股东大会来决定额外报酬、分
配部分股票期权或者制定延期支付计划等。< br>54
但是他们同时又主张，如果推
行以业绩为导向的报酬，那么董事报酬的决定者（通常 是董事会自身）必须
决定绩效的考核期。由于董事的基本任务是保证公司的长期健康和它的存
续 ，绩效报酬也应该是长期导向的。
55
总之，英美国家正在不断探索，试图
寻找到薪酬 结构的最佳模式，即该模式既能起到足够的激励，又不致使独立
董事对公司产生依附感。
29

独立董事制度研究
（六）独立董事的义务和责任（“谨慎和冒险的矛盾”）
独立董事虽然带有自己的鲜明个性，但仍然具 有董事的共性，所以他也
自然应当承受一般董事的义务。而根据英美普通法的理论，董事是公司的受信人（fiduciary），对公司负有信义义务（fiduciary duty）,即注意义务和忠实
义务。前者指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚
信的，行为方式必须 是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人
在类似的地位和情况下所应有的合理注意。而后者 指积极维护公司利益，禁
止从事损害公司利益的行为的义务。
56
由此推知，独立董事 同样需要承担注
意义务和忠实义务，而且为了确保其监督的实效，最近的趋势倾向于提高独
立董 事的注意义务标准。
义务的违反必然引发相应的责任。但是也有人认为，同执行董事（内部
董 事）相比，非执行董事（独立董事）对公司事务了解得不够，所以承担的
责任也应该小一些。但是判例法 实践否定了这个主张，譬如英国法就要求非
执行董事与任何董事一样承担相同的责任。
57然而独立董事被课以过重的责
任，必然会影响其工作的积极性。具体表现在某些需要作出合理的冒险 判断
的场合，独立董事出于规避风险的考虑，再加上他们的薪酬通常不与公司的
获利能力相联系 ，如果高风险的冒险成功了，他们不会得到任何直接的利益；
但如果失败了，他们的声誉可能会受到损失 并且面临法律责任；此外由于工
作时间的限制，他们也无法监督进行中的冒险的过程，因此最终会采取保 守
态度趋于否决。长此以往，就与投资者增值的愿望发生了冲突，也使得公司
难以在激烈竞争的 市场中保持旺盛的斗志。
58

由此可见，过份的谨慎和保守，将导致独立董事的意见 偏离客观，甚至
成为公司发展的掣肘。为了使独立董事尽心尽职而无后顾之忧，人们倾向于
限制 董事非故意的过失责任（而不绝对免除），并设计了董事责任保险制度，
在董事代表公司行为而引起个人 责任时，可以通过保险得到补偿（当然需要
排除一些特殊情形如刑事责任等）。这些措施有利于独立董事 在谨慎和合理
冒险之间保持一种动态的平衡。
30

独立董事制度研究
（七）专门委员会
在英美法系国家中 ，独立董事主要通过董事会属下的各类专门委员会来
行使监督和支持职能，通常包括审计委员会（aud it committee）、提名委员会
(nomination committee)、薪酬和考核委员会(compensation committee)、战略
委员会（strategy committee）等。在审计委员会中， 独立董事通过对公司的
运营政策和财务状况的分析，提出独立、客观的判断，行使其监督职能；而
提名委员会则负责遴选侯选董事和高级管理层人员，对其作出独立之判断，
并向董事会提出自己的推荐 意见；在薪酬和考核委员会中，独立董事负责对
CEO和管理层进行考核，并制定合理的薪酬计划；战略 委员会，主要实施
积极持续的战略监督（而非制定战略，这是CEO和管理层的职能），对董事
会和管理层同时施加约束。这些委员会全部或者多数由独立董事构成，独立
行使相关的职能，对内部董事 和管理层实施有力的监督。其中审计委员会的
地位尤其显著，通常全部由独立董事构成。
59< br>
关于独立董事制度的运作，笔者限于篇幅，只能择其重点介绍之，至于
其他一些方面， 基本上可以比照董事（会）制度的相关规则。虽然独立董事
制度在英美国家的公司治理中大显身手，但在 阅读有关资料后，笔者发现，
即使在独立董事制度的发源地，人们对其也抱持着褒贬不一的态度。为了加
以全面的了解，笔者愿意秉着独立、客观的态度，对其作一价值评判。




第三部分：独立董事制度之价值评析

所谓众口难调，即使在独立 董事制度大行其道的英美法系国家，人们对
其评价也是褒贬不一。那么独立董事制度的价值究竟何在呢？

31

独立董事制度研究
一、独立董事制度之积极评价
独立董事制度推行以来，公司董事会的独立性显著得到了强化，重振了
董事会的昔日雄风——监 督公司管理层，从而有效地维护了投资者和公司的
利益。同时独立董事以其深厚的专业功底、丰富的管理 经验和独立的判断，
给公司管理层的战略决策带去了崭新的、宽广的视角。
60
另有学者以20世纪80年代的经济危机为背景，通过实证研究得出，能
够顺利摆脱危机的往往是那 些公司治理结构良好的公司，而且独立董事在其
董事会中占多数。
61
而世界银行19 99年的一项研究表明：“独立董事与较高
的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司比那些具有消极 的非独立董事
的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越
多的独 立非执行董事。”
62
此外美国《商业周刊》通过细致的考察后也证明：
1.最佳的董 事会趋于由独立董事占支配地位；2.这类公司年度平均收益比同
一产业的其他公司更高。
63

无论从理论设计还是治理实践，对独立董事制度持肯定意见的占主流。
但是这个制度 本身并非十全十美，而且在实践当中存在着走样的可能，所以
也遭到了多方面的批评和怀疑。

二、独立董事制度之消极评价
独立董事制度本身具有一些先天的局限性，主要表现在 ：1.独立董事没
有足够的工作时间；2.据以作出独立判断的信息未必全面、真实和及时；3.
现有的薪酬结构不能起到两全其美的效果（既产生适度激励，又保证独立行
事）；4.董事所承担的责 任，使得独立董事保持着过度的谨慎和保守，因此
对管理层产生了不当的掣肘。对此美国的罗伯特.C. 克拉克教授有一段非常
尖锐的批评：“在现有制度安排下，独立董事可能并不是真正独立的，或者
可能没有能力和激励措施去做细致的工作。外部董事的提名由现任董事的提
名委员会控制，而该委员会 可能又反过来被内部董事控制。许多表面上独立
的董事中……而且董事会议的社交氛围崇尚友善和互助， 而对内部执行人员
32

独立董事制度研究
的批准不肯支持，采取敌 对态度，或者提出并追问敏锐的问题都是不友好的。
而且，独立董事花在公司经营事务上的时间很少—— 几个小时或每个月一两
天——而必须加以考虑的复杂事务，其范围又非常之大。”
64

除此之外，独立董事制度的实践效果也存在不尽人意之处。有学者对
那些配备了多数 独立董事的美国公众持股公司作了深入调查，发现只有部分
公司的市值因此得到提高，其他公司的市值甚 至还受到削弱。由此他们认
为，没有明显的证据表明：独立董事的数量和公司业绩存在确定的正比关系。
65
CalPERS的官员Gillan认为，虽然他们把缺少独立董事作为评选十家
最差表现(ten poorest-performing)的公司的最为重要的参考因素（the most
important factor），但是他们也发现，实践中独立董事看上去缺乏独立的精神
（lack of independent spirit），不能对CEO作出独立的，客观的评判。
66

而英国的公司治理状况也不够理想，几家上市公司在采纳了Cadbury
报告的建 议后，仍然出问题。外部董事仍不能阻止公司内部领导班子越权
及收取过高报酬。同时一家公司的六名外 部董事及其审计师，都不能及时
制止公司业务出现严重亏损。甚至几乎所有上市公司的丑闻都涉及外部董
事。
67
Hampel委员会在经过广泛调查后也承认，非执行董事在保护小股东利益和保证良好的公司治理方面确实做了极其有意义的工作，但是一些小型
公司抱怨很难找到合适的 独立非执行董事，而要求董事会独立的需求在小公
司和大公司是一样的。
68

另外有学者在经过广泛调研后，认为实践并未证明独立董事对提高公
司业绩有明确的 帮助。尽管由多数独立董事构成的董事会确实能够实施有效
的监督，但是不断提高的董事会的独立性将会 损害公司经营管理的效率。即
过度强调监督可能会束缚住公司管理层的“拳脚”，从而妨碍其对变化迅捷
的市场信息作出及时的反映，因而从根本上有损公司和股东的利益。
69

由 此可见，独立董事制度在实践中确实存在着瑕疵，对此，相关人士
也在总结这些反馈过来的信息，并对此 其加以积极的完善。

33

独立董事制度研究
三、独立董事制度之我见
笔者认为，独立董事制度的发展或者说公司董事会独立性的增强，有 其
内在逻辑的必然。因为在英美国家，自始就推崇股东自治的理念，并将监督
和指挥职能共同赋 予了公司董事会，这就是通常所说的“一元制”模式。然
而日新月异的市场竞争对决策的迅捷和准确提出 了更高的要求，对此，大型
投资者或是鞭长莫及，难以兼顾；或是心有余而力不足，只好望洋兴叹；而< br>小型投资者往往是“三十六计，走为上策”的身体力行者，“用脚投票”因
为其转移风险的便捷性 而成为“撒手锏”，同时对“搭便车（free-rider）”行
为爱恨交加的矛盾心理使得他们难以 保持足够的耐心和持续的责任心。于是
乎，“股东会中心主义”、“董事会中心主义”、“管理层中心主 义”顺次演变，
公司管理层逐步实现了“集权”，致使董事会和股东大会“形骸化”。
70物极
必反，为解决“内部人控制”难题，捍卫自身权益，投资者、市场监管者等
开始施加压 力，要求董事会增强其独立性（参见第一部分之一）。由此可见，
独立董事制度契合英美国家的公司治理 结构，其产生是必然中事。
自从董事会之独立性不断增强以来，董事会“东山再起”，有效地制约了公司管理层的权力滥用，这可以从公司治理的实践中得到印证。事实上，
美国公司董事会中独立董 事所占比例的不断增长，就有力地证明独立董事制
度是行之有效的（尽管未必十全十美）。因为即使在纽 约证券交易所（NYSE）
或者纳斯达克市场（NASDAQ），也没有强制性地要求多数，但是美国投 资
者责任研究中心在对标准普尔超级1500家公司进行详细调查后提交的权威
报告表明：美国 公司独立董事的比例在逐年上升（1995年为64.7%,1996年
为65.8%,1997年为6 6.4%）, 并已形成多数。
71
同样，在英国的伦敦证券交
易所，并没有强制要求 公司设置独立的非执行董事，但是独立的非执行董事
却在不断的增多。事实胜于雄辩！假如独立董事制度 果真没有实效、于事无
补，为什么近些年来欧美国家的投资者会对其青睐有加呢？
笔者认为， 独立董事制度所要求的实体要件和程序性要件，能最大程度
地保证独立董事对公司管理层实施有效的监督 ，并以其良好的综合素质与管
34

独立董事制度研究
理层集思广益 ，共同致力于股东利益的最大化，该制度之功效可谓“一举两
得”。具体言之，相比较监事会制度而言， 独立董事的监督更富有实效性和
针对性，因为独立董事乃董事会当然之成员，具有正当的表决权，所以其 监
督乃事前和事中监督，更具现时性；同时董事会肩负指挥和监督职能，并负
责聘任管理层，所 以其监督乃自上而下的监督，则更具实效性。此外，独立
董事的素质有助于其发挥支持者的功能，就此普 通监事与其不可同日而语。
有鉴于此，笔者认为独立董事制度具有监事会制度所不可比拟的优越性。 < br>但是应该承认，独立董事制度并非无懈可击，其局限集中表现在董事工
作时间不足，信息沟通机制 不够畅通和精确，薪酬结构不够合理等方面（这
些困难也是监事会制度所共同面临的）。但笔者认为，这 正反映出独立董事
制度仍存有精益求精的空间。判断一个制度是否有价值，不能光揪住其“小
辫 子”不放，更要看到其合理的内核，在这个前提下再进行利益权衡。假如
弊大于利，那么就果断放弃，另 谋高就；假如利大于弊，且尚无更好的方案，
那么就应该“两害相权取其轻”，并且设法结合实践去加以 完善，这才是务
实的态度。
有关人士通过实证研究后，对独立董事制度持否定态度。譬如有些 学者
通过考察得出结论：独立董事的数量和公司业绩的提高不成正比关系。但是
笔者认为，客观 而准确的结论应该基于严格和全面的调查。一个公司的治理
状况有赖于其综合的制度设计，如果该公司其 他方面满目疮痍，那么独立董
事再多，也是独木难支。所以不能将独立董事和公司业绩简单联系，而要全
盘考虑。事实上独立董事制度不是“灵丹妙药”，不能期待其在任何情况下，
都能“纵横捭阖” 。现实中很多公司出现困境，并非一夜之间，仅仅是积弊
重生的爆发，岂能药到病除？更何况一个良好的 制度和理论，因为贯彻不力，
出现异化情形的也比比皆是，岂能因此而横加指责？
考察英美国 家公司的监督机制，我们可以发现独立董事制度并非孤军奋
战，它也需要其他制度的配合，否则本事再大 ，也不免“孤掌难鸣”。如果
我们置于其监督体系的大背景来考虑，就不难发现，独立董事制度若要发挥
35

独立董事制度研究
出应有的作用，必须依赖一定的条件：譬如合理的股权结构，良好的股票流
通机制， 竞争有序 的经理人市场，规范的信息披露和信息传递机制等等，
只有这样，才能发挥出独立董事应有的职能。而现 实生活中这些配套制度也
不是尽善尽美的，因此独立董事制度的功效难免有所折扣。但这些外在因素仅仅是独立董事制度不能“物尽其用”的原因，并不能构成否定独立董事制
度的理由。
此 外，英美法系国家中公司经营管理层得到了有效的监督，独立董事制
度确实居功至伟，但是规范而强有力 的外部监督机制也功不可没，如强制的
信息披露制度、股东代表诉讼和派生诉讼、公司收购和兼并机制、 司法介入
等。假如一个国家公司治理的外部环境很恶劣，那么内部监督机制即使再完
善，也不免 势单力薄，其效果可以想见。事实上，要想取得良好的治理效果，
必须“里应外合”，“内外兼修”。
笔者认为，公司治理是一个动态的、综合性的系统，而独立董事制度仅
仅是公司监督机制中一个 重要环节，绝非全部。公司治理状况的好坏，取决
于整体的环节是否顺畅、有力。换言之，独立董事制度 也只有和其他监督力
量相互配合，形成合力，才能真正促使公司治理质量的提高。因此我们应该
认识到，对独立董事制度的价值评析，应该基于其是否能够促进公司治理结
构的完善，而不能苛求其“力 挽狂澜”。依据这个标准，独立董事制度无疑
是有价值的。
笔者认为，虽然独立董事制度存有 瑕疵或漏洞，并遭遇了一些现实的障
碍，但是“瑕不掩瑜”。在英美国家的公司治理活动中，独立董事所 发挥的
监督和支持职能有目共睹，其制度设计具有合理的内核，值得其他国家借鉴。
第四部分：独立董事制度之借鉴

本文在第一部分已经谈到，独立董事制度不仅风靡 于英美国家，也吸引
了包括法国、日本在内的有关各国的目光，他们结合本国的情况，对独立董
事制度进行深入的考察。众所周知，我国已经加入世界贸易组织（World Trade
36

独立董事制度研究
Organization: WTO），进一步地融 入到经济全球化的大潮中，所以对那些世
界通行的制度、先进的理念应有足够的了解，以便“师夷长技以 制夷”。而
且如何完善公司治理结构乃全球化的课题，独立董事制度在其中的地位又举
足轻重， 因此有必要对此加以研究和借鉴。

一、我国上市公司内部监督的困境及其成因分析
类似“郑百文”、“ST猴王”“银广厦”等触目惊心的案件被接连曝光，
使得人们将注意力集中到我 国上市公司的内部监督机制上来。为什么这些不
法行为会屡禁不止呢？我们有必要对此加以检讨。由于传 统和体制上的原
因，我国上市公司主要存在着以下一些问题：
（一）股权结构不合理
主要表现在股权结构过于集中，国家股和法人股占23左右的比例，“一
股独大”现象严重。< br>72
2000年末，中国证券市场的54％的股权仍由国家持
有，
73
而且上市公司中66%的股票是不流动的。
74
这种状况导致两种局面：
1.控股股东 往往利用其表决权优势渗透到董事会、监事会和管理层，独断专
行，并暗中操纵关联交易，“釜底抽薪” ，大肆蚕食公司及中小投资者的权益，
形成“一股独大下的内部人控制”；2.国有股的产权虚置或所有 者代表缺位，
国有股股东对其权利缺乏真正的关心，久而久之造成“内部人控制”的被动
局面， 从而危及公司及其股东的利益。
（二）相关配套制度和外部监督机制仍不完善
譬如信 息披露制度，会计制度，股东派生诉讼，公司收购和兼并机制等
尚未（完全）建立，致使公司治理缺乏良 好健全的外部环境，甚至造成原本
行之有效的制度设计“面目狰狞”，承受着“不白之怨”。
（三）监事会软弱不力，形同虚设
我国实行的是股东大会、董事会和监事会三足鼎立的“二元制”模式 ，
即业务执行和监督职能分而治之，由监事会专职负责对董事、经理等管理层
人员实施监督。但 在现实生活中，监事会却“虚位以待”。据统计，我国上
37

独立董事制度研究
市公司数量已经超过千家，出问题的不在少数，但在披 露的公告中还没有发
现一家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。
75
究其原因，有如下五种：
1．监督内容过于宽泛而职权又不够健全
我国公司法 规定监事会具有检查公司财务，以及对董事、经理执行公司
职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进 行监督等职能，监督内容相当
宽泛；与此同时，监事会又不拥有健全的职权，来有效保证其职能的实现。
2．监事会缺乏独立性
监事会多由内部人士组成，其成员多兼任公司的其他职务，易受到公司
内部各种利益的制约，譬如实践中监事会成员的选任有赖于董事的支持，否
则难以为继。更何况 我国上市公司的股权结构使得监事会缺乏独立意志，因
此势必影响其进行独立、客观的判断。
3．监事会力不从心
我国大部分上市公司的监事会成员由工会主席、党委书记、职工代表等< br>担任，缺少法律、财务管理等方面的专业素质，因此难以胜任日益艰巨的监
督重任。
4．监事会信息不对称
监事会多依靠董事会及公司管理层提供的经营管理信息，实施监督。但
由于管理层提供的信息未必完全真实、全面和及时，而监督者的自身素质又
制约了获得信息的能 力，所以监事会和管理层的信息往往是不对称的，这必
然会阻碍其执行监督职能。
5．激励和约束的缺位
对监事的业绩缺少必要的评估，没有必要的激励措施，也无相应的责任。
使得监事（会）既无动力，也无压力，“监”与“不监”没有太大区别。
笔者认为，鉴于我国上市公 司存在的多种问题，要改善公司治理的现状，
就需要“对症下药”，“多管齐下”。譬如针对国有股“一 股独大”，就需要实
施“国有股减持”等整合股权结构的方案；针对配套机制不甚完善，就应该
循序渐进，实行改良；而面对监事会的“萎靡不振”，或许我们需要思考得
38

独立董事制度研究
更多，实践得更多……

二、移植独立董事制度的可行性和必要性分析
如上分析，我国上市公司内部监督机制亟待完善 。由于理论上监事会担
负着专职的监督职能，但实践中却“事不关己，高高挂起”，严重失职。所
以人们在失望之余，将目光投向了远在异国他乡的独立董事，尤其是证券市
场的监管者对此表现出了浓 厚的兴趣，并逐步将其纳入完善上市公司内部监
督机制的日程表上，最终使得独立董事在2002年1月 正式登堂入室。然而
学界对移植独立董事制度却是众说纷纭，各抒己见。
（一）反对移植独立董事制度的理由成立吗？（移植独立董事制度的可
行性分析）
有些学者结合我国公司治理结构的现状，认为独立董事制度不适宜引
入。其主要根据如下：
76
1．公司法的理念不一致。简单言之，就是美国公司法崇尚股东自治，
股东自行负责监督管理层，无须法律强行规定；而我国秉承了大陆法系的立
法传统，设置了监事会并赋予 其法定的监督权力。
笔者承认英美法系和大陆法系在法律传统、文化和理念等诸多方面存在
着 差异，但是差异不应成为障碍，只要该制度是合理的，而且可以被移植，
那就应该大胆采用“拿来主义” ，更何况近些年两大法系已有相互融合的趋
势。另外同欧美发达国家相比，我国公司立法和实践才刚刚起 步，并不成熟，
所以是否形成了真正意义上的公司法理念也是值得怀疑的。而且即使已经形
成了 ，如果收效甚微，也未必要“冷酷到底”。
2．法律依据的缺失。认为在现有的法律框架内，建立英美 式独立董事
制度缺乏依据，恐其在实践中无“矩”可循，带有很大的盲目性，可能会扭
曲现行的 法律架构。
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笔者认为，一个法律制度尚未引进之前，在接受国找不到法律依据是 正
常的，否则就无须引进（因为已经存在）了。但是若是以在一个国家找不到
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独立董事制度研究
相应的法律依据为由，就拒绝一个合理的法律制度的引 进，那就不正常了。
大凡一个新生事物扎根于新的环境，总需要一个调适的过程，哪有无源之
水 ？
3．公司机关构造关系可能发生紊乱，甚至会削弱已有的监督机制及其
职能。
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< br>笔者认为，这个担心是必要的，但是不能仅因为担心出问题而放弃一个
合理的制度。如果独立董事 制度确实比监事会制度优越，并且可以扎根，那
摈弃或者削弱监事会又有何妨？而且事实上，只要认真设 计、相互协调好，
目前独立董事制度和监事会是可以和平共处的（下面有相关论述）。
4．独 立董事制度职能的有效发挥，需要其他制度的配套，譬如健康的
股票流通市场、合理分散的公司股权结构 、规范的信息披露制度、有效竞争
的经理人市场等。但是在我国，相应的配套机制并未建立起来。所以独 立董
事制度不适合在我国生存。
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笔者承认，我国配套机制建设的滞后必 然会制约独立董事制度职能的发
挥，但是职能的受限不是否定独立董事制度的理由（其本身具有合理内核 ）。
而且这种外在的阻碍因素正被逐步克服，整个市场机制日渐趋于完善，所以
独立董事面临的 困难是暂时的，必有大显身手的时候。倘若引进一个优良的
制度，非得等到“万事俱备，只欠东风”的时 刻，恐怕已为时晚矣。笔者相
信，独立董事制度的适时引进恰恰可以促进相关机制的完善。
5 ．缺乏合适的独立董事人选。因为独立董事的任职资格比较严格，所
以能够名副其实的人选不足，独立董 事制度不能落实。
笔者认为，独立董事人选的缺乏是应该正视的，但是独立董事制度的推
行可 以依据公司规模的不同，提出分别的要求；也可以分步骤进行，不求一
步到位。所以这个问题可以在实践 中逐步得到解决。
由此可见，通常的反对意见并不具有足够的说服力，那些所谓的障碍并
非“ 天堑”不可逾越。所以笔者认为独立董事制度的移植是可行的。
（二）“超越监事会制度的迷思”（移植独立董事制度的必要性分析）
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独立董事制度研究
那些持反对意见的学者虽然不看好独立董事制度，但是 他们也深刻认识
到了我国上市公司内部监督不力、监事会虚置的窘境，所以力主借鉴国外做
法， 对监事会实施改革，其重心是扩充监事和监事会的权力。譬如：将部分
董事的提名权交给监事会，由监事 会主席主持召开股东大会，代表公司起诉
违法董事和高级管理人员等。
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也有学者主 张监事会应享有事先监察权，包
括有权直接调查公司的业务及财产状况，董事会、经理定期向监事会汇报 业
务执行情况等。
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还有一些学者认为在我国上市公司设立专门的、独立的监
督机关——监事会是很必要的，它可以提供制度性的保障，只是鉴于监事会
目前的困境，需要对此加以 完善。
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另有学者建议吸纳日本的做法，引进外
部监事，从而增强监事会的独立性。
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还有学者在其他方面积极探索完善监
事会制度的途径，帮助监事们挺直腰杆。但是 这些方案能够如愿以偿吗？笔
者对此提出下列质疑：
1．目前，我国上市公司股权结构很不合 理，国有股和法人股“独孤求
败”，其力量渗透到公司机关的各个方面，监事会也不例外。这种背景下，
监事会的监督职能仅为“纸上谈兵”。即使通过累积投票制、限制大股东表
决权（且不说这些设 计本身也有弊端）等方式，也无法从根本上解决问题（股
权过于集中需要国有股减持、增强股票流通性等 措施去根治）。所以这种缺
乏独立人格的监事会于事无补。
2．即使采取有关学者的 建议，增设外部监事，以克服其独立性不足的
顽疾。那么独立董事在我国所面临的困难如合适人选的缺乏 、信息披露制度
的不完善等，外部监事也不能幸免。而且同等条件下，独立董事比外部监事
更具 优势，因此着实不能对“身陷囹囫”的外部监事抱过高的期望。
3．即使退一步讲，假设监事会果真能 “出淤泥而不染”，但是在一个董
事会和公司管理层均被控股股东控制的大环境下（据上海证券交易所1 999
年底的统计数据，上交所所属上市公司中70%左右的董事来自于大股东单位
的派遣；而 来自第一大股东的人数超过董事会总人数的50%），
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要实施有
效的监督谈何容易 ？原因不言自明：董事会和管理层控制着公司经营的关键
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独立董事制度研究
信息，而这些信息正是履行监督职责的必要依据，“皮之不存，毛将焉附？”
4．我 们再退一步说，即使在这种情形下监事会仍能实施必要的监督，
那对于监事们来说，监督一个独立性比较 强的董事会（能够有效监督管理
层），是不是比监督一个由内部人控制的董事会和管理层，更能游刃有余 一
些？答案是肯定的，因为一个具有独立性的董事会（独立董事）可以实施事
前、事中监督，具 有很强的实效性和针对性，可以大大减轻监事会的工作压
力。
5．谈到这里，人们或 许会认为：只要对现有的股权结构实施改革，克
服“一股独大”的弊端，上述这些问题就可以迎刃而解。 姑且不去论及股权
结构改革的困难，假如在不远的将来，真的实现了“股权革命”（股权分散，
并且可以自由流通），监事会就可以高枕无忧了吗？考察英美国家的公司实
践，就可以发现，“内部人控 制”现象恰恰滋生于股权高度分散的土壤。所
以可以预见，如果我们上市公司的董事会继续缺乏独立性， 那么今后必然会
遭遇“内部人控制”的难题。或许有人会说，英美国家出现内部人控制现象，
其 原因之一是没有其他的监督机关（如监事会）进行监督，否则即使董事会
没有独立性，监事会也依然能够 阻却这种弊端。如果真是如此（姑且不去论
及监事会的监督是否有效），那一个公司的董事会具有较强的 独立性对于监
事会开展有效的监督来说，岂不是如虎添翼？更何况独立董事实施监督起
来，更具 有实效性和针对性，其监督效益远远优于监事会所实施的事后监督。
6．或许有人会说，在采 用“二元制”模式的典型国家——德国和日本，
监事（会）制度不是实施得有声有色吗？他们不是没有采 用独立董事制度
吗？所以没有必要引入独立董事制度。但笔者以为不然，具体言之：
（ 1）首先，德、日两国和我国的法律制度之间的可比性并没有想象中那
么强，作为老牌资本主义国家，他 们拥有丰富的公司实践和稳定的公司法理
念，而我国的公司实践相对单薄，尚未形成鲜明和稳定的公司法 理念，因此
从积极的意义上讲，法律制度的可塑性比较强（当然建构法律制度必须紧密
结合我国 的国情），没有过多的旧有法律传统的包袱（至少在公司法领域），
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独立董事制度研究
也不存在过强的立法惯性和思维定势。所以从这个角度 说，没有必要因为我
们曾经选择了监事会制度，就必须从一而终。只要有更好的监督模式，而且
确实契合我国的公司实践，“喜新厌旧”，又有何妨？
（2）其次，中、德、日三国的监事（会 ）制度“貌合神离”。在德国，
监事会地位“卓尔不群”，它不但拥有业务监督权，而且还有选任、解任 董
事的权力，甚至对公司某些重要的业务还享有批准权；除此之外，其监事会
的组成也颇具特色 ，非常重视雇员的参与。
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而在日本，除监事（会）负责
监督外，其董事会集业务执 行与监督职能于一身，因此两者的业务监察权限
有所冲突；而且监事的职能随着公司规模的大小会发生相 应的变化，并且在
某些场合还有外部性的要求。
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而我国的监事会和董事会是平行的 机关，
《公司法》规定监事会专职负责监督，而董事会则无监督职能。由此可知，
虽然我国比较 重视大陆法系的法律制度，但是监事会与德、日还是存在较大
区别，在制度安排上显得过于简单。所以我 国监事会机制的改善，既要借鉴
德、日等典型“二元制”的发达国家，也应该立足本国的现实情况。
（3）再次，德、日的监事（会）模式实施的状况并不尽如人意。德国自
80年代以来， 大型企业的破产接连不断，而最近十年中发生的投机性案件
也层出不穷，人们对传统监事会是否有能力和 有效地监督业务经营提出了疑
问。
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另有学者对德国公司的监事会提出批评：“监事 会每年只召开两到四
次会议且会议经常是表面化的。另外既然监事会中没有高级管理人员，与管
理董事会相比所有成员必然在了解公司正在发生什么方面处于劣势，监事会
因此可能离公司的运作太远而 不适合作为监督者”。
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而日本公司监事（会）
制度的作用也受到了质疑，尤其表现 在90年代泡沫经济崩溃及一连串企业
丑闻发生之后。所以德、日两国也在积极探索如何完善公司内部监 督机制，
这其中也涉及到对独立董事制度的考察。如CalPERS就对它所投资的德国
公司施 加压力，以督促其增设独立董事。
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又如日本公司治理论坛（The
Corporate Governance Forum of Japan: CGFJ）在199 7年3月公布的中期报告
中对独立董事制度也有论及。
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另外实务界中，以索尼公司 为代表的众多公
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独立董事制度研究
司也开始在尝试着新的制度 设计包括独立董事制度。
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由此可见，德、日等
国并未执拗于监事会制度，也在密切 注视着独立董事制度的发展动态。
7．设置独立于董事会和管理层的专职监督机关——监事会，体现了 立
法者加强内部监督的立法意图。但是过于强调监督，就会影响公司决策和业
务执行的效率，从 而最终损害公司和股东的利益。因为“公司的高级管理人
员倾向于面对怀疑和批评而不是他们原本希望得 到的建议、支持和鼓励。因
此害怕失败比成功的前景更会使管理层变得目的明确，这将钝化公司的竞争< br>优势。因此所涉及的总体成本可能会超过收益”。
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所以设立专职监督机关
的 必要性仍有待考证。
8．日益全球化的资本市场正将中国置于国际金融市场的范畴。2000年，中国的公司从境外投资者那里筹集到共200亿美元的资金，而亚洲其他国家
总共只筹集到50亿美 元。虽然我国国内经济潜在的增长力和进一步的行业
调整将继续吸引国际机构投资者，但我们必须认识到 投资者的信心是建立在
明晰和透明的监管治度和高素质的市场之上的。
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而在我国的 上市公司中引
入独立董事制度，改善公司治理，有助于增强国外投资者的信心。笔者认为，
与其 坐等外国投资者届时施压，迫使我国的上市公司设置独立董事制度，不
如先发制人，主动出击，借此积累 经验，严阵以待。
由此我们可以得知，在目前诸多机制不完善的大环境下，监事会确实“独
臂 难撑”，其“步履维艰”也可以理解。相比之下，独立董事制度的优势却
与生俱来，主要表现为：首先， 独立董事的任职资格（如“独立性”要求）
和程序性要件可以最大可能地保证其独立行事，而不受控股股 东的过多操
纵，这一点在目前显得尤为可贵；其次，尽管董事会仍有可能受制于控股股
东，但由 独立董事占主导的相关委员会却有可能保留“一方净土”，“出淤泥
而不染”，可以凭借其局部优势保护 中小股东的利益；再次，由于独立董事
可以参与董事会议并有表决权，实施事前和事中监督，因此相比较 监事会而
言，其监督更有实效和力度；最后独立董事具有良好的综合素质，可以为公
司的发展提 供宝贵的建议，帮助管理层更好地迎接日益激烈的市场竞争。值
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独立董事制度研究
得强调的是独立董事制度并非“应景之物”，它不仅能 在目前“恶劣”的环
境下“知难为而为之”，而且等到将来公司治理环境好转，更大有用武之地
（克服“内部人控制”）。因此，独立董事制度是有生命力的，只不过随着外
在情势的变化，它所扮演的 角色会有所不同而已。
鉴于上述分析，笔者认为在目前情势下，仅依靠监事会的“自身革命”
不能根治上市公司内部监督不力的局面，而独立董事制度却具备多方面的综
合优势，因此移植该制度是非 常必要的。

三、独立董事制度的移植：分析和建议
既然独立董事制度的移植是必要的，那么现在的问题就是如何加以有效
的移植？
（一）可能的移植方案
关于独立董事制度的移植方案，人们的意见的并不一致。有的认为随着
独立董事制度的引进，监事会制度就应该“急流勇退”，自觉“让贤”；
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而
有的学 者从我国公司治理的现状出发，主张独立董事制度和监事会制度应分
工合作，并行不悖。
95< br>
而笔者认为，当前独立董事“独当一面”的时机尚未成熟，所以暂时应
该保留监事会（ 并且对其进行必要的改革），使得彼此能够互通有无，和平
共处。但是随着公司综合治理环境的好转，而 且独立董事也确能力堪重任了，
那时监事会就应该逐步淡出公司治理的历史舞台。
1．目前并存的理由
笔者认为，在制度设计上，独立董事制度和监事会制度在许多方面是重< br>合的，而且前者比后者更有监督能力，因此正常情况下，独立董事完全可以
胜任监督岗位。但是考 虑到目前生存环境不够理想，且仍存在不少客观的束
缚，使独立董事无法得心应手，所以需要得到监事会 的支持。具体言之：
（1）缺乏足够数量的候选独立董事。独立董事要发挥应有的作用，首先应具备严格的“独立性”，其次需要形成群体优势（至少在局部上）。而我国
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独立董事制度研究
目前有1200多家上市公司，
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对独立董事需求的基数大；加之独立董事的
任职标准严格，所以短期内难以寻觅到充足的、名副其实的独 立董事人选。
（2）配套的机制不够完善。“一个好汉三个帮”，独立董事再“强悍”，也
离不开相关配套机制的支持，譬如健康的股票流通市场、规范的信息披露制
度、行之有效的声誉机制等 。但是目前这些机制仍不够理想，亟待完善，而
完善需要假以时日。
（3）股权结构不合 理，国有股和法人股过于强势。在这种力量对比过于
悬殊，而且外在条件有所制约的局面下，独立董事容 易受掣肘。而监事会制
度具有“名正言顺”的法律地位，其势力（包括心理定势、规则和实施经验
等）不可小觑，因此独立董事需要借助于监事会。
（4）人们对独立董事制度仍有疑虑。独立董 事制度毕竟是“舶来品”，能
否适合我国的国情，避免“水土不服”，对此人们仍将信将疑。在这种氛围
下，监管者和立法者会倾向于“摸着石头过河”，短期内不太可能“大动干
戈”。而政策上缺乏 足够支持，必然会削弱独立董事的监督效能。
有鉴于此，笔者主张暂时保留监事会（但需要对其加以改 善），同时逐
步地推行独立董事制度，积累相关的经验（目前不求步子大，但求一步一个
脚印， 走得踏实），以指导将来的实践；此外要合理配置两者之间的权力，
对其职能予以准确定位，使其形成合 力，相得益彰。
2．将来取消的理由
笔者之所以主张在适当的时候取消监事会，是基于如下两点理由：
（1）独立董事制度 和监事会制度的职能基本是重叠的，没有必要在条件
具备的时候（相关制约因素不存在，两个制度都有比 较好的生存环境的时候）
同时保持双重监督，这样会导致上市公司监督成本过高。
（2 ）之所以保留独立董事制度而取消监事会，是因为在其他条件相等的
前提下，独立董事制度具有更多的优 势，从而能够更好地发挥监督职能。具
体言之，首先独立董事可以参加董事会议并有表决权，而且管理层 人员也由
董事会聘任，因此其监督更具有实效性和针对性，这一点是监事会所无法比
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独立董事制度研究
拟的；其次独立董事不光有监督者的职能，而且凭借他 的良好素质可以为公
司的经营管理“保驾护航”，提供有力支持，而监事会成员的素质难以达到
这个水平；最后，对欧美国际投资者而言，独立董事制度更具说服力，有利
于激发他们的投资热情和信心 。
（二）我国独立董事制度之构建
我们移植独立董事制度，一定要注意该制度的本土 化，并对其加以必要
的机理调适，因为“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识
与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一
种文化的表现形式，如果不经 过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一
种文化移植到另一种文化。”
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因此笔 者结合我国的公司治理结构，并参照
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理 准则》，
对我国独立董事制度的构建提出以下建议：
1．我国独立董事制度的规范层次 根据上述分析，笔者认为，目前独立董事制度不宜上升到法律层面，采
用公司治理准则等非法律性文 件的形式具有很大的弹性和回旋余地，比较务
实。因此证监会、上交所和深交所可以制定相关治理准则， 对其属下的上市
公司产生强制拘束力。2002年1月，证监会和国家经贸委制定《上市公司
治 理准则》，以此来推出独立董事制度的做法比较符合实际。等到将来独立
董事制度的实践逐步成熟了，如 有必要可以再考虑规范层次的上升。
2．我国独立董事的职能定位
上面笔者论证了现阶段独 立董事制度和监事会制度并存的必要性，但是
并存不等于相互扯皮或掣肘（相互推诿或争权），并存应该 建立在合理的分
工合作基础之上。产权学派和制度经济学理论认为，制度设计的重要职能是
合理 确定权利边界，只有权利界限清楚，责任才能明确，才能降低制度运作
成本，减少外部效应。因此独立董 事和监事（会）之间的权力配置是问题的
关键。换言之，独立董事制度的职能该如何定位？
笔者认为，独立董事制度较监事会制度更具优越性，所以应该有侧重地
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独立董事制度研究
培育独立董事制度，实施政策（法律）倾斜，逐步有意 识地弱化监事会制度。
有鉴于此，笔者反对在监事会中引入“外部监事”，因为“外部监事”会占
用现在本来就紧缺的独立人选，而且独立董事制度和监事会制度之间“此消
彼长”，强化监事会的举措 必然会对独立董事制度的发展产生一定的抑制作
用（尤其现在人们对其缺乏足够信任）。
由于 目前独立董事尚没有形成群体优势，因此分身乏术，难以对诸多方
面形成有效监督，实行全程监控。有鉴 于此，笔者认为，现阶段独立董事应
该管“少”、管“精”，但是要管“好”（无须事必躬亲，但求把握 重点）。具
体言之，独立董事应该把握住公司事务中的关键环节，对其实施严格监督；
其他监督 事项可以由监事会来分担。那么什么是公司运作中的关键环节或者
说最容易出问题之处呢？笔者认为当属 财务和会计事项无疑，这是监督的
“重头戏”，对此独立董事责无旁贷；另外由于我国集团公司、控股股 东和
上市公司之间没有完全分开，而监事会又监督不力，导致不当关联交易频频
发生，严重损害 了上市公司利益，如ST猴王事件等，长此以往，必将危及
整个证券市场，导致“捷克现象”发生。98
因此独立董事对这类关联交易需
要加以格外的审查和监督。
结合上述分析，笔者认为，现阶段我国独立董事的职能应该定位在如下
方面：
（1）监督公司财务和会计，这项职能由审计委员会来承担。
（2）重点审查关联交易，须经 独立董事们批准才可以进行。对此，《关
于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》有具体规定：重大 关联交易（指
上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计
净资产 值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。
（3）负责对董事和经理人员的提名，由提名委员会负责。
（4）负责对经理人员（包括对内部董事）的薪酬评定和其他考核，由薪
酬及考核委员会负责。
（5）提供战略上的支持和建议，由战略委员会负责。
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独立董事制度研究
除此之外的其他监督职能，由监事会来具体负责。这样 独立董事和监事
会在明确分工的基础上，就可以实现有效的合作。但由于篇幅和主题限制，
笔者 暂不论及监事会的职能。
3．独立董事的任职资格
鉴于我国独立董事制度刚刚起步，而且目 前适合的独立董事人选不足，
所以笔者认为，对其任职资格不要过于苛求，以免“高处不胜寒”，但也不
要太过“海纳百川”，失之滥竽充数。换言之，应该尽可能在理想标准和现
实条件之间找准最恰 当的“临界点”，做到保质保量。
具体言之，独立董事的消极任职资格，首先当然要符合《中华人民共 和
国公司法》第57条所规定的基本要求，此外还必须满足“独立性”要件（独
立性之判断标准 多从消极角度来规定），即独立董事与公司及其管理层之间
不存在一切可能会影响其进行独立、客观之判 断的关系，包括雇佣关系、经
济关系和人身关系等。但是鉴于目前现实之局限，“独立性”也宜定位在“ 相
对独立”，如可以用年限、交易数额、亲属远近等来加以限制（详见本文第
一部分之二）。《 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三部分对
此有较为具体的规定，而《上市公司治理准则 》第49条规定则比较简单：
“独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，并不得在该上市公司担任
除独立董事外的其他任何职务。”综此，笔者认为前者的操作性强，宜采用。
但是值得一提的 是，此两项文件中的“独立性”不仅要求独立董事独立
于公司管理层，而且要求其独立于公司的主要股东 ，由此可见制定者尝试用
独立董事制度去克服一股独大的意图非常明显。然而笔者认为，真正意义上的“独立性”并非指独立于股东（会），而是指独立于公司管理层。考虑到
当前我国内部监督的困境 是“一股独大下的内部人控制”和“国有股的产权
虚置或所有者代表缺位下的内部人控制”并存，因此一 概地规定独立董事应
独立于公司主要股东并非最佳方案。笔者认为，独立董事本来就是受股东所
托，对公司管理层实施独立的监督，以确保其致力于股东利益的最大化，因
此将其独立于主要股东，违背 独立董事制度设置之本意。事实上，只要使得
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