工程开工日期的确定

绝世美人儿
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2020年08月01日 14:20
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壳拼音-敲山震虎

工程开工日期的确定------从一则实例引出

某综合楼工程,开工日期未确定具体时间,只约定以总监理工程师签发的开工令为准,工期为三百天,合同约定进度款按造价的60%三个月支付一次。合同于7月3日签订,在甲方个别人员口头要求下,7月15日乙方入场开始施工(已具备开工条件),9月5日工程取得施工许可证,9月15日乙方向总监申请开工令,但总监并未签发,此后,总监和甲方也一直未要求乙方停工,10月17日,乙方要求甲方支付第一期进度款,未果,遂于10月23日停工。

上述实例一个基本事实是乙方在未经甲方及监理方书面同意且未取得施工许可证的情况下自行施工。那么,在此种情况下,工程开工日期如何认定?是7月5日还是9月5日、9月15日或是其他时间?在具备开工条件的情况下,乙方自行施工,而甲方与监理方未予制止,是否属于默许开工?

实践中,开工日期的确定存在如下几种情形:1、以总监签发的开工令为准。2、以实际开工日为准,3、以合同约定的开工日期为准,4、以施工许可证确定的日期为准。

施工许可证载明日期的意义。根据《建筑法》第64条规定:“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工的责令停止施工,可以处以罚款。”,可以解读为,未取得施工许可证并不会必然导致工程停工,也不必然否认合同法意义上的开工日期,施工许可证只是一种行政监管措施。因此,以施工许可证来确定开工日期似乎不妥,工程实践中,一般实际开工日期要晚于施工许可证上载明的日期,但也有不少情形,为了抢工期、出形象,实际开工日期早于施工许可证上的日期。就后者而言,可以认定实际开工日即为开工日期。结合上例,9月5日应不宜确定为开工日期。

但在未符合合同约定的情形下开工如何处理?上述实例中,乙方虽有甲方个别人员口头要求,在未取得施工许可证且未经总监签发开工令的情况下擅自开工应不予认定实际开工,即7月5日开工应不予认可。乙方于取得施工许可证后于9月15日申请开工令一直施工到10月17日停工,停工后潜在的安全和质量风险由谁承担?按合同及法律规定,乙方应对其擅自施工承担全部责任,但根据《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”甲方及监理方一直未采取有效方式予以制止,也未及时向监管部门报告,其也应承担一定的责任,由此一旦产生纠纷,最终法官将倾向于在取得施工许可证后的合理时间段确定开工日
期。

综上,笔者认为,一个完备、有效、合法的开工日期的确定,应符合法定和约定的要件,即一是要符合开工法定条件、取得施工许可证,二是要符合合同约定的开工方式,如开工令申请与签发、工作面的移交、图纸齐全、正式开工的标准、入场后的准备是否属于开工等等都应明确。





开工日期

一、 开工日期的法律和实践意义。

在建筑施工合同纠纷中,工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付等引人关注,但作为工期的法律意义涉及是否违约、违约金数额、工程款本金及利息计算的起算时间等,因此,从法律的角度,开工日期除了是单纯的时间和期限方面的约定,还涉及开工和竣工时间、工期延误、违约赔偿等诸多法律问题。

而开工日期起算争议,对发、承包方双方来说是各自应当履行的合同义务相关联。对于发包人来说是工程是否具备开工条件的问题。对承包人来说是否履行开工前的准备工作问题。

二、 开工前发包方和承包方应完成的工作

(一)开工前发包方应完成的工作

1、提供现场。发包人应按照专用条款约定的时间将现场提供给承包人,使承包人获得占用现场的权利。

2、提供施工所需要的现场条件。发包人应负责提供施工所需要的现场条件。包括:将施工用水、电力、通讯线路、道路等施工所必需的条件从施工场地外部接至专用条款约定地点;将施工场地与公共道路的通道开通,并使该通道达到专用条款所约定的标准或要求;以及将专用条款约定的其他设施提供至专用条款约定地点。

3、提供基础资料。发包人应当向承包人提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并对该资料的真实性、准确性、完整性负责。

4、发包人应负责办理如下许可或批准:施工许可证,施工所需临时停水、停电、中断道路交通的许可或批准,爆破作业批准,进出口海关批准,以及法律、法规、规章或主管机关要求发包人应当办理的其他许可、批准、备案。

5、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底;

实践中,除非合同中明确约定发包人将上述部分或全部工作委托给发包方办理,否则应由发包人在项目开工前处理完毕。因为发包人未能履行上述各项义务,导致工期延误或给承包人造成损失的,发包人就赔偿承包人损失,顺延工期。

实践中,很多合同并未在专用条款中对上述内容进行约定,有的直接全部写成“已具备”或“按通用条款约定执行”,但通用条款
本身就约定按专用条款的约定执行,在未清楚写明时,一是这就出现了循环解释,导致约定不明;二是由于上述是发包方的义务,会可能被认为各方确认一致以同意现状交付,这种不规范的约定对承包方不利的。所以,一是专用条款中应对现场交付的时间、现场交付达到的条件做出一个明确的约定。二是对发包方交付基础资料和办理相关证件的时间作出约定。

(二)开工前承包方应完成的工作

1、承包人应按合同约定的工作内容和施工进度要求,编制施工组织设计,并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责。

2、人员准备。一是项目经理部。承包人应在开工前将项目经理部的组成人员的姓名、岗位、资质等相关质量报送监理人。二是施工现场人员。承包人应在接到开工通知后28 天内,向监理人提交承包人在施工场地的人员安排的报告。三是这些人员应当与承包人在投标或合同订立过程中承诺的人员一致。

3 、施工设备准备。承包人应根据施工组织设计的要求,及时在施工场地配备数量、规格满足施工需要的施工设备。

4、承包人现场查勘。在发包人向承包人提交基础资料后,承包人应对其阅读上述有关资料后所作出的解释和推断负责。同时,承包人应对施工场地和周围环境进行查勘,并收集有关地质、水文、气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料。

对于承包人开工前准备工作,现有《建筑工程施工合同》的通用条款都没有清楚约定的(比如1999版只是约定“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”),而即使通用条款已经约定,如果发包人考虑通过对建筑工程的进度和过程进行监督而非只是结果控制,考察承包人是否正在为开工做充分准备和是否具有履行工作能力,则需要约定以下内容,一是承包人项目部人员到位的时间;二是施工过程中的关键机械设备到位的时间;三是承包人完成临时设施的建设时间。同时还要约定承包人的上述承诺未到位的违约责任,且该违约是否构成解除合同的条件。

三、 施工进度计划

一般的建设工程施工合同中都会要求承包人向发包人提供施工进度计划,并按照合同的约定提交工程师确定,如果说签证单和工程联系单是合同中“双方有关工程变更的书面文件,并视为合同的组成部分”,但在合同没有特别约定的情况下,提交施工进度计划给工程师确定的行为并不意味着施工进度计划成为合同的组成部分。但是一旦出现纠纷,工程师确认的进度计划与工程签证,无一例外地作为处理纠纷的重要依据。这也是特施工进度计划的特殊
之处。从2011版《建筑工程施工合同》的条款看施工进度计划:

(一)承包人提交施工进度计划的时间。

承包人应在开工前编制并向监理人提交包含“施工进度计划和保证措施”的施工组织设计。除非专用条款另有约定,承包人应在接到按照第6.1款【开工通知】发出的通知后28天内,编制详细的施工进度计划报送监理人。

所以,按照字面理解,从开工前到开工通知发出后28天内,承包人应分两次向发包人两次施工进度计划,每一次可以是粗略的计划,第二次应该是编制详细。

(二)施工进度计划与发包人提供场地的关系

根据合同约定发包人应按照专用条款约定的时间将现场提供给承包人,如果专用条款未确定提供现场的时间,则发包人应在承包人按本合同约定的进度计划进行施工所需要的合理时间内,将现场提供给承包人。

如果承包人不提供施工进度计划或施工进度计划中对现场提供时间不明确的,承包人需要提前通知发包方腾出场地,并给予发包方提供场地必要的准备时间。且造成工延迟开工的责任由承包人承担。并且如果施工进度计划未经监理人批准的,不得施工。

但是监理人应在收到承包人提交的第二次进度计划21日内批复或提出修改意见,否则该进度计划视为己得到批准。经监理人批准的施工进度计划是控制合同工程进度的依据。监理人应有权按照该进度计划安排其他承包人的活动。

因此,从时间上,承包人接到开工通知后7天内开工,28天提交施工进度计划,监理人收到第二次进度计划后21天内批复或修改。因此,等到进度计划批准下来,承包人最长可能已经施工42天后了。那么在进度计划未得到批准之前发生的工序调整导致的损失如何计算?

由于调整、变更等各利无法预知情况的发生,施工中不可能严格按照事先订下的施工计划执行。正因为施工进度计划的不可控性,导致工期计划不作为合同的组成部分成为理由。所以从承包方的角度,一是在报送和编制的施工组织进度时应尽量降低履约的难度。二是在按照合同的约定及时报送施工进度计划,根据实际施工情况进行选择调整和修改,并报送发包人和监理确认。

从发包方的角度应及时确定、修改发包方报送的施工进度计划。

四、 延期开工

发包方和承包方未完成合同约定的开工前的准备工作,就会导致开工延期。若是发包人无法提供施工合同约定的工程场地及开工条件的,因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期
。若承包人不能按时开工,工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求,工期不予顺延。开工延期是具体原因是由于前期拆迁、周边居民干扰、规划调整、设计变更等。

因此,从发包人的角度,对开工日期应约定如下:开工日期是指发包人或发包方委托监理人发出的开工通知中所载明的开工日期,该开工日期与合同约定的开工日期可以存在差异,如果差异日期在80个日历天以内的,由此所发生的风险和损失由承包人承担;如果差异日期在80个日历天以上80天以上的部分所造成风险和损失同工程发包方承担。

同时为了保证进场后能尽快实施工程,承包人须在进场以前做好承包人认为必要完成的任何准备工作,这些准备工作均视为承包人为了完成合同而进行的工作的一部分。承包人不应就期进场前的准备工作向发包人索赔。除场外准备工作以外,不允许承包人在接收和进驻现场前开始任何场内准备和施工工作、场外准备工作完全是承包人自身的风险。

在法律上,如果是发包方和承包方的原因导致的开工延期,各自都应承担责任。而发包方、承包方之外的不可抗力、无法合理预见的现场自然条件和环境、第三方因素等造成的开工延期,由于在事前无法合理预见,如果一概认为发包方或承包方的责任,对于承担责任的一方来说是不公平的。而建筑工程施工合中除了对不可抗力的责任分担有约定外,对无法合理预见的现场自然条件或环境、第三方造成延期并没有约定。特别第三方的原因导致停水、停电等情况工期应该予以顺延,但是损失由哪一方负责呢?因为第三方原因阻碍工程的,往往不能归咎于合同当事人双方,而且都具有不可预见性,对于这种风险,应该通过约定来分担。如果在合同未约定的情况下,则应该具体情况,具休分析,重要分析的是该风险谁的控制能力更强一些、谁更靠近风险,承包人承担该风险是否与其在合同中的权利相对应等因素。

五、 对通用合同版本中开工日期条款的分析

既然开工日期在建筑工程中具有这么多的法律和实践意义,那么在现有建筑工程施工合同版本中,对开工日期又是怎么规定的呢?

(一)1999版《建设工程施工合同》开工条款分析

1999版《建设工程施工合同》中,根据通用条款1.15,开工日期是指发包方承包方在协议书中约定,承包方开始施工的绝对或相对的日期。从字面理解,工程开工日期就是《建设工程施工合同》协议书第三条写明的日期。

这个合同版本比较粗糙,漏洞也比较多。很显然,合同协议书约定的开工日期,只是一个预计的开工日期,
该开工日期往往在工程未开始即已经确定,甚至在工程申报其他手续时就已经确定,所以与工程的实际开工日期往往相距甚远。而该版本合同却以一个严重与实际状况不符的开工日期来确定合同各方的违约责任和赔偿责任,显然是非常不公平的。在工程实践中,就经常发生工程的承包人或发包人以合同约定的开工日期为依据,主张工程承包人没有按照合同约定的工期完成工程,或者工程承包人以合同约定的开工日期为准向发包人提出各种索赔,而做这种做法的原国,就是在于这个合同的约定太不合理。

而现实中很少准确约定双方在某一绝对的时间点进行开工,因此,开工日期仍依赖甲乙双方根据工程实际情况以其他事件作为参照,如“取得开工许可证后一个月内,发包人出具开工令后一周内”等。

(二)2011版《建设工程施工合同》开工条款分析

由于开工日期无法确定,2011版《建设工程施工合同》对1999版的《建设工程施工合同》作了许多改正,我们看看他们是怎么规定的:

一是增加了“计划工期”的概念。计划开工日期:年月日,计划竣工日期年月日,计划工期总日历天数x天。

二是明确监理人开工通知的程序。开工通知:指监理人按照第6.1 款【开工通知】通知承包方开工的函件。开工日期:指监理人按照第6.1 款【开工通知】发出的开工通知中写明的开工日。

6.1 开工通知:监理人应在开工日期7天前向承包方发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包方同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包方应在开工日期前完成各项施工准备工作。

但是即使作了许多改正,该版本仍有许多不足之处:

1、不利于承包商方面。

该版本有三个开工日期,一是协议中里 “计划开工日期”、二是通用条款的开工日期、三是第四部分的合同附件的开工日期,前两个开工日期是不明确的,计划开工日期只是表示双方的计划,具体的时间依赖通用条款的约定。而在附件的开工日期是具体明确的。所以,这三个时间本身就是相互矛盾的,到底以哪一个为准?

同时,合同里有明确的“计划开工日期”,而“开工通知”指监理人应在开工日期7天前向承包方发出开工通知。也就是说,一是“计划开工日期”与“开工日期”没内在联系;二是实际开工的时间是在建筑工程合同签订之后,承包方在签订合同时仍无法确定实际开工的日期;三是合同签订后,什么时候开工要看监理人的开工通知为准,在监理人下达开工通知前,承包方是不知道的什么时候要开工的;四是确定实际开工日期的权限完全在工程的发包
方,承包方无权对发包方确定的实际开工时间提出异议,五是“计划开工日期”对开工通知没任何约束力,监理人与发包方愿拖延到什么时候开工都行。这对工程承包方来说风险很大。

2010年漳州有一个政府工程,2010年2月乙建筑公司中标,3月8日双方签订合同。合同约定的开工日期为“发出开工令后七天”。所以,这样的条款等于把具体的开工日期完全由甲方确定。因为既定甲方领导的小舅子没有中标,没有实现领导的意图,在乙方的人员、材料、机械进场后,甲方拖延办理开工许可证,导致工程在2010年8月才正式施工,因此给乙方造成了重大的损失。

2、不利于发包方的方面。

合同中“合同进度计划”条款是这样约定的:“除非专用条款另有约定,承包方应在接到按照第【开工通知】发出的通知后28天内,编制详细的施工进度计划报送监理人。监理人应在收到进度计划21日内批复或提出修改意见,否则该进度计划视为己得到批准。经监理人批准的施工进度计划是控制合同工程进度的依据。监理人应有权按照该进度计划安排其他承包方的活动。”

首先,协议约定的工期只是计划工期,既然只是计划,对于工期这一条款的内容还是不确定的,工期的长短得通过双方另行约定或通过合同的其他文件确认。这时候,承包商报批的施工进度计划中的工期就是对发包方的一种要约,监理人的批准的施工进度计划就是对该要约的承诺。如果监理人对施工进度计划作出修改则是对承包商的反要约,承包商的对反要约的同意则是承诺。经过要约、反要约和承诺之后,关于工期最终长短的合同条款才最终确定下来。若是对工期达不成最终的一致意见,整个工程得最终拖延着。所以,如果按照现有的合同版本,没有经过招标的工程,工期的长短得由双方协商确定。

其次,根据7.2合同进度计划的修订。

“当工程的实际进度与经监理人批准的进度计划不符时,承包方可以在14日内向监理人提交修订合同进度计划的申请报告,并附有关措施和相关资料,报监理人审批;监理人也可以直接向承包方作出修订合同进度计划的指示,承包方应按该指示修订合同进度计划,报监理人审批。监理人应在收到修订的进度计划后7日内批复。监理人对进度计划的修改在批复前应获得发包方同意。”

当工程的实际进度与经监理人批准的进度计划不符时,监理人才可以直接向承包方作出修订合同进度计划的指示,也就是说监理人可以修改进度计划的时间是在工程施工过程中,在工程施工前、包括承包方提供施工进度计划时,监理人对施工进度计划的修改意见并非
最终的意见,最终的进度得由双方协商确定。那么发包方在如房产预售关键节点和进度上就无法完全把控。

六、 如何设定开工日期条款

(一)开工时尚不具备施工条件的。

很多工程开工前,工程还未完全具备开工条件,如果发包方要求承包方开始施工,这很容易导致工程停工和承包方对发包方的索赔。

所以,对于发包方来说,为避免承包方提起停工索赔,一是应在合同中明确约定承包方已知晓工程尚不具备施工条件的实际情况;二是该不具备条件所增加的费用已计入了合同报价,三是承包方愿意承担该情况所产生的后果;四是应要求承包方放弃因此产生的索赔权利。五、若有可能可以将开工前发包方应准备的工作全部委托承包方办理,且该费用已包含在合同价款中。

对于承包方来说,从规避风险角度考虑,承包方如果不认可施工条件,一是不宜提交开工报告,而应发函催促发包方尽快让施工现场具备施工条件;二是在发包方要求承包方施工时,应当根据合同约定及时提出异议并陈述理由,明确不同意开工的主张;三是如果承包方同意施工,则必须牢记已进入了工期考核期,应当立即就发包方未满足施工条件情形及时办理工期签证和(或)索赔,并注意相关证据的收集与保全,否则,一旦工程全面铺开,相关证据将无法取得,办证索赔的难度势必加大。

(二)正常开工的条款约定。

对于承包商来说,在专用条款里应该约定:一是在开工前,发包方应至少提前7天通知承包商,给承包方合理的的开工准备时间。二是开工日期应在承包商接到中标函(或双方签订本合同)后的 45 天内。两个时间以先到达的时间点为准。如此 :首先,开工日期是在承包商接到中标函(或双方签订本合同)后的 45 一定期限内开工,承包商不必担心发包商无限期地拖延时间;其次,至少提前7天下通知,给了承包商一个合适的开工准备的时间,没有“克扣”承包商的合同工期。

而从发包方的角度,施工合同的工期应明确约定,一是约定总工期的天数。总工期确定后,承包方报批的施工进度计划只能是在总工期的框架下进行;二是约定承包方应在一定时间内完成到关键节点的时间,建筑关键节点确定后,发包方的建设战略才不会出差重大偏差;三是约定监理对施工进度计划的修改,承包方应无条件执行。

(三)应定义什么是“开工”。

在“实际开工日”各方有不同的认识,是人员进入施工现场起算还是机械进场起算?是放线日期起算还是破土日期起算?是承包方工程材料进场起算还是发包方向承包方移交场地起算?是从临时设
施开始建设起算还是其他。

定义了什么是“开工”,就可以确定什么情况下是实际开工,这对于发、承包双方来讲都很重要。在约定实际开工日期时,都应当根据工程的具体实际同时对“开工”进行词语定义,确认发、承包双方共同认可的“开工”行为。

七、 开工日期的确定方式。

一般来说,开工日期有以下几种确定方式:

(一)合同约定的开工日期。

合同约定的开工时间,即为《中标通知书》、《建筑施工合同》中约定的开工时间点。如果《中标通知书》、《建筑施工合同》约定的开工时间点不一致,《建筑施工合同》约定应开工日期应视为对《中标通知书》约定开工日期的变更。《建筑施工合同》的协议中或是合同通用条款的开工日期约定不一致,则按照《建筑施工合同》的专用条款中对组成合同的文件解释顺序确定,以解释顺序在前的文件记载的时间点为准。

(二)施工许可证载明的时间。

按照《建筑法》的规定,施工许可证制度属于《建筑法》对于开工的程序性规定,是建设工程行政管理的需要,《建筑法》对于施工许可证办理条件、审批程序、施工中中止中断情况进行了规定。获得施工许可证的主体是建设单位,实质要件是工程资金到位、工程用地手续、规划许可证已经获得批准。获得施工许可证只是表明工程可以开工了。

同时《建筑法》第九条规定:建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。

因此,建设工程施工许可证只是表明该建设工程的前期准备工作已经完成,具备开工的法律条件,享有开工的权利。建设单位可以在取得之日起三个月内组织施工。所以,施工许可证载明的时间一般早于实际开工日期。因此,在建设单位获得施工许可证后,并不必然导致工程施工。

同时,根据《建筑法》第64条规定:“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工的责令停止施工,可以处以罚款。”也就是说,未取得施工许可证并不会必然导致工程停工。如果建设单位未取得施工许可证而被主管部门责令停止施工的,施工单位可向建设单位要求工期顺延及经济补偿,在建设单位未取得施工许可证而没有被主管部门责令停止施工的,该工程工期仍应按没有取得施工许可证的实际开工日按合同约定工期计算。

案例:2009年5月发包方甲与承包方乙签订《建筑工程施工合同》,约定2009年7月8开工,2010年5
月7日竣工。2009年8月8日工程正式开工,2009年12月1日因工程未办理施工许可证被政府部门责令停工,但乙方并未停工,仍实际继续施工,2010年7月7日工程竣工。事后因工程结算问题,甲方以乙方逾期竣工2个月,要求乙方承担赔偿责任并向法院提起诉讼。乙方辩称:一是开工日期应从实际开工日期应2009年8月8日计算,而不是从双方约定的2009年7月8日计算;二是工程施工过程中被责任停工,根据合同约定应当工期应当顺延。

法院认为:一是双方虽然约定了开工日期,工程正式开工日期与约定开工日期不一致的责任不在于乙方,所以开工日期应以实际开工日期开始计算。二是施工许可证是工程开工的必备条件,没有施工许可证的,乙方可以暂停施工。但乙方实际并未这样停工而是正常施工,故乙方提出的免责意见,法院不采纳。最终认定法院认定工期延误1个月。

(三)“开工报告”或“开工通知”确定的开工时间。

“开工报告”一般是承包方向监理工程师报送的书面资料,表明承包方已经做好了开工准备。监理工程师对此有一个审核的期间,这个期间可长可短。如果以开工报告作为实际开工日期显然以承包方不公平。

“开工通知”一般写明承包方应在收到该通知后一定的时间内正式开工,所以,开工通知日期一般早于正式开工日期。

从内容上,开工报告(开工通知)上明确的开工日期和协议书约定的开工日期均属于发包方、承包方的意思表示;但出具开工报告(开工通知)的时间一般都在协议书签订之后;因此,若二者确定的开工日期不同,应理解为发包方、承包方通过开工报告(开工通知)的方式,达成了一致的意见,变更了协议书确定的开工日期。所以,开工报告(开工通知)上明确的开工日期和协议书约定的开工日期不一致的情况下,应以开工报告上的开工日期为准。

(四)监理第一次会议纪要,其他会议纪要确定的开工时间

监理第一次会议纪要往往在工程开始后召开的,所有该纪要将成为工程开工日期的一个关键文件,而且监理会议纪要往往是由各方一起召开的,包括工程发包方代表、工程承包方代表和监理代表以及工程参建方的代表,与会各方都将在会议文件中签字,这样监理第一次会议纪要中确定的开工日期即为工程参建各方所确认。

工程的其他会议纪要是根据工程的特殊情况召开的,如果其中涉及工程开工日期的问题,并且会议纪要经工程各方签订确认,这也是确定工程开工日期的一个重要文件。

2012年厦门中院有个案件是关于开工日期的。在观音山,泉州某品牌的《营运中心屋顶钢结构合同》
,工期60天,开工日期甲方通知开工令为准,工程完工后双方对工期是否延误问题产生争议。本案中,甲方没有向乙方出具开工令用于证明开工时间,乙方也没有证据证明乙方实际进场施工时间。最后厦门市中院把监理第一次会议纪要的时间认定为开工时间。

(五)施工方进驻工程现场的时间

工程实际施工,显然必须是工程的施工方进场之后才有可能发生的。因此工程的实际开工日期的确定与施工方的进场时间有着密切的关系。另外,根据工程的实际情况和施工顺序,施工顺序最靠前的工序对于确定的工程的实际开工时间点也有着重要的意义。

(六)小论

在司法实践中,当各种确定开工时间的文件或事件在时间点不一致时,如何确定工程的实际开工时间就很关键。司法机关通常按照下列原则认定开工时间:

首先,双方通过协议方式就开工时间达成一致意见的,根据意识自治原则,就以双方确定的时间点为实际开工时间。

其次,有证据证明实际开工日期的,这个日期为开工日期,认定的证据可以是发包方发出的通知、工程监理的纪录、会议纪要等;

再次、无证据证明实际开工日期,但有开工报告的,认定开工报告中记载的开工日期为开工日期;

最后、无任何证据证明实际开工日期,亦无开工报告,则合同约定的开工日期为准。


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