潍坊学院分数线-大班班务总结

《合同法》在我们日常生活中必不可少


一、合同法的立法指导思想

从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们 每一个法官、律师、学校教
员来说，掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的 。
这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本
上都是这样的 ：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计
章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这 部合同法的制定却是首先设计立法方案，
而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法 官，一位是最高
院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的
庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他
当时六十多岁。其次就是 我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如
人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁 〕；吉林大学的崔建远教授；
烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研 究员。
我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务
虚。大家 讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，
有些什么新的制度。在大陆法国家 的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美
国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销 售公约中有些什么
新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指
导思想。

1.制定本法要从中国实际出发。

什么是中国的 实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改
革开放；第二个要点是发展社会主义市场 经济；第三个要点是建立全国统一的大
市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际， 其他任何的特
征都不是中国的实际。

确定了中国实际以后，紧接着是要总结我 们的合同立法和合同司法的经验。这
就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及 各个合同条
例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验，尤其表现
在最 高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同
法的意见，最高法院平时的解 答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，
公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这 些判决当中有一些是有非常
典型的意义，创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、 符
合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。

然后还要广泛 地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这
些发达国家和地区在战后以来在立法上通 过修改法律、修订法律、制定法律创立
了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民 法典》、《德
国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的
规 则，都需要斟酌借鉴。战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、
极度复杂，社会环境极度变 化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前
没有，在法律上没有相应的规定。而这些发达国家和 地区的法官面对法律没有明
确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收 。

除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们
国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现
在叫台湾民法典 ，但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的发
展，当我们在经历大跃进、文化大革命的 动荡、动乱时，台湾抓住这个机会发展
其经济。经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官 也创设了很多
新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。

借鉴发达国家和地区先 进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们
的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规 则。这是在第一个指导思想当
中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、 立法
者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅
要我们自己 能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够
掌握。如何才能做到这一点，只有我 们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和
国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经 济无法接轨。所以
在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律
的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际
惯例完全一致，说的是协 调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，
因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些 惯例不见得和我们合适。所以
我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想，是非常重要的。

2.充分体现当事人的意思自治。

在不违反法律的前提下保障 当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个
独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之 间的权利义务关系。两个
当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个
人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自
己的思想，也不 可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，
没有合同自由就没有市场经济，这一点非 常重要。试想一下，在计划经济条件下，
我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？不是，我们的企业 是处在一个对层
次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、
四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再
到地区一级的经济管理部 门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等
等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。这 样企业处在由上到下的行政隶

属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机 关，我们叫做多层次
的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。< br>这时，它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏
联的法学，苏联的 经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系
而言的，有一定的道理。在计划经济条件下 ，企业不再是独立的生产者，而是一
个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令 性计划，还
包括上级机关的字条、电话、批示等等，来安排它的生产、交换。

一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？不是。我们每一个消费者吃的粮
食、穿的布匹、用的东西甚 至生活用品，都是按照指令性计划安排的。我们有购
粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证， 消费生活也完全是按照指令
性计划安排的。

我们广大农村的农民是不是自由的 呢？也不是。农村的生产我们叫做三级所有
队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。三级 所有队为基础的人
民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。在这种情况下，农民不
见了，那谁是生产单位呢？生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的
企业一样，按照行政指 令性计划来进行的生产。农民去劳动的时候，就象工厂的
工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟 声、下工听哨声，每天做什么工，
全听生产队长指示。

在这种行政隶属关系条 件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的
经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运 转，有没有合同的地位呢？没
有。计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件 下，
要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。我们
的扩权让利 ，我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成
为独立的个人吗？成为独立的主体参 加市场进行生产、交易吗？我们的农村改革
中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级 所有队为基础的公
社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。这样看来，我们的
改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立
的、平等的、自由的市场 主体。

这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？在市场经济下，已经没有< br>严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事
实上已经做不到了 。马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是
靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产 这个东西，物价下跌大家就生产别的，
靠市场机制来指挥运转。在这种情况下，企业不能靠猜测这个市场 ，要靠签订合
同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来
的 产品才能销售出去。可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以
说市场经济条件下的经济关 系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济
特征的反映。

独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法
律形式上就叫做合同。因此 合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济
本质特征的最基本的表现。改革开放以来，企业的自 由、农民的自由越来越大，
但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。举例来说，1981年颁 布的
经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，
特别利害 的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。这些制度严格说是计
划经济的反映，限制当事人的合同 自由是和市场经济直接抵触的。1993年修改
经济合同法已经把它删掉了。

我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个
原则，如果作不到这一点， 我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二
个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要 在不违反法律的前提下，要
保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。

当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，
合 同当事人应当受到两方面的限制：一个是在法律许可的范围内；二是在特殊的
情况下，可以对当事人的合 同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定
要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过 讨论，大家一致认为正当理
由包括：为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利 益。
只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在
限制滥用合 同自由。

3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

本法制 定、实施的时代特点是：在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在
二十一世纪生效、实施。我们的 法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向
二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说，新 合同法应当能够适应我
国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨 时
期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达
国家的市场经 济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不
是说一点也不要修改，或者说不必要制 定什么新的单行法、某种合同专门制定规
则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候 能够管用，能够
符合社会生活的要求。这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认
为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。在讨论立法方案时，针对这个问
题，大家进行了认真讨论 研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时
也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。

转轨时期有哪些特殊问题呢？由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵
害当事人利益 的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、
赖帐、建设工程合同中收回扣、送红 包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，
造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合 同法时不能够置之不
顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。

这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问
题。还提出一 点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就，比如说红包、回扣在
转轨时期非常普遍，但我们不能通过立 法把它变成合法化的东西。

4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。

法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率，又
追 求社会正义。所谓经济效率，拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提
高，有利于企业的发展，有 利于企业的赚钱；所谓社会公正，是在整个社会不同
的阶层、人群之间要大体上做到平衡，在一个合同关 系当中当事人之间的利害关
系要大体平衡。

法律是调整整个社会的，整个社会 要有一个基本上的利益平衡。有些人群比如
说消费者、劳动者，他们是分散的、弱小的，他们没有办法和 企业家、大企业、
大公司相抗衡。在这种情况下，我们如果只讲形式上的公正，我们说合同自由吧，你们只要自由协商签订的合同就有效，就给以保护，这里的合同自由就仅仅是形
式上的自由。实际上 ，消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业？试想一个山区出
来的男孩子、女孩子进到城里来打工，当他身 无分文，吃了上顿没有下顿的时候。
他看见了一个招工的广告，他赶紧去求职，这时，他怎么敢和企业主 讨价还价，
怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生
产的 劳动条件、最低工资条件等。也就是说，他们的实力在实际上是弱小的，无
法和企业抗衡。这时，法律要 起什么作用呢？法律就要支持这些弱小的消费者、
劳动者，法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正， 还要追求实质上的公正。
所谓实质上的公正，就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时，比如当
一方是企业而另一方是劳动者的时候，法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者，
不能够采取不 偏不倚的态度。

整个立法过程中对这一点是非常重视的，我们不是片面地追求经济效率 。如果
是片面追求经济效率，凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚
钱的，就 合法、就保护、就鼓励、就支持的话，那么假冒伪劣也是可以发展生产
的。众所周知，有些地方的快速度 发展最初就是靠假冒伪劣；有些人的暴发以致
于后来成为大企业家，也是靠搞假冒伪劣商品或服务。难道 我们的法律上也要承
认假冒伪劣、坑蒙拐骗吗？不行。我们不能丢掉社会的正义，社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标，没有社会正义、公平，就不叫法律，就变成
了纯粹的技术规则。

任何国家的法律都牢牢抓住社会正义，我们这样的国家更不用说。我们现在正
在 建设和发展的是社会主义的市场经济，所谓社会主义体现在哪里呢？就体现在
我们的法律更加注重社会正 义、更加保护劳动者、保护弱者，因此在这个指导思
想上提出兼顾经济效率和社会公正。如果当经济效率 和社会正义发生冲突，难以
兼顾时，哪一个优先呢？当然是社会正义优先。贯彻这个指导思想就要求在拟 定

法律规则时既要注重有利于提高效率，促进生产力的发展，又要注重维护社会公
共利益，保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序，决不允许靠损害国家、社会
公共利益、损害消费者 、劳动者发财致富。

5.新的合同法要具有可操作性。

我们 的教科书都说，法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行
合同的行为规则。但更重要的一 点是，法律是裁判规则，亦即法官裁判合同案件
时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性，要 求每一个规则、每一个
条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围，这样法官在裁判时才< br>有所遵循，最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样
的判决结果，维护 裁判的统一性和公正性。

现行的三个合同法可操作性不是很强。有些条文看起来不错， 真的要用来裁判
案件的时候就感到模棱两可，没有具体的可操作性，好些条文象口号一样。我们
现在要解决这个问题。这一点非常重要，且不说有什么地方保护主义、行政干预
的影响，就是一个完全公 正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，
也会造成很大的差距，不能保证裁判的统一性和公 正性。