封建五刑制的形成与演变
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2021年01月24日 03:19
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第四讲
封建五刑制的形成与演变
王宏治
一、奴隶制的五刑
中国古代封建制的五刑，渊源于奴隶制的五刑，据文字记载，可上溯到虞舜 时期。《尚
书·舜典》：“汝作士，五刑有服。”孔颖达疏曰：“汝作士官治之，皆能审得其情，致之< br>五刑之罪，受刑者皆有服从之心，言轻重得中，悉无怨恨也。”《尚书·皋陶谟》：“天讨
有罪， 五刑五用哉。”《国语·鲁语上》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次
以用钻笮；
薄刑用鞭扑，
以威民也。
故大者陈诸原野，
小者致之市朝。
五刑三次，
是无隐也。
”
《尚书·
吕刑》
也说舜时：
“苗民弗用灵，
制以刑。
惟作五虐之刑，
曰法。
”
此
“五虐之刑”
，
为劓、刵、椓、黥及杀。这可以说是原始的五刑形态。
西周时，奴隶制的 五刑已经定型。《周礼·秋官·大司寇》：“司刑掌五刑之法，以丽
万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫 罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”西周刑法制度是“刑
名之制”，以罪丽于刑，丽是附的意思，附丽也。 《吕刑》改定刑罪之条数，定：“墨罚之
属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚， 其罪二百。五刑之属三千。”
《吕刑》是周穆王时吕侯所制。此时，距《周礼》所记载的周初刑制已逾一 百余年。吕侯制
《吕刑》，是对周初刑制进行的一次改革。从这次改革可以看出，它扩大了墨刑、劓刑等 轻
刑的适用范围，各由五百增至一千，倍于周初；将刖刑改称为剕，其条目仍为五百；宫刑由
五 百减至三百，大辟（死刑）由五百减至二百。总的来说，具有轻刑的倾向。这是周代“明
德慎罚”思想在 刑罚制度发展上的反映。（有关奴隶制五刑的具体内容和方式可参见《中国
刑法史稿》第
43< br>～
49
页，《中国刑法史纲》第
72
页。）古代统治者将此五种刑罚神 化，与阴
阳五行结合，使之象征“天授”。如《白虎通义·五刑解》：“刑所以五何？法五行也。大辟法水之灭火；宫者，法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之
胜金。”
从奴隶制的五刑看，大辟为死刑，其余四种均为肉刑，可以说奴隶制的五刑 是以肉刑为
核心的刑罚制度。那么，以墨、劓、刖、宫、大辟为主要方式的奴隶制五刑是如何发展成为< br>封建五刑的呢？我们不妨逐条探讨。
二、流刑
蔡枢衡先生说：“三皇时代只有扑柣和放逐， 没有死刑和肉刑。”（《中国刑法史》第
56
页）说明放逐是最古老的刑罚手段之一，几乎可以 远溯到史前时代。
奴隶制时期除了主刑墨、劓、刖、宫、大辟外，还有流刑 、徒刑、罚赀及赎刑、鞭扑等
附加刑。封建五刑除死刑外，其余四种刑罚都是从奴隶制时期的附加刑中产 生、发展而来的。
流刑的起源与五刑几乎同时，故与五刑一样古老。《尚书 ·舜典》中有“流宥五刑”及
“五流有宅”的记载。孔安国传曰：“谓不忍加刑，则流放之。”孔颖达疏 曰：“其有不忍
刑其身者，则断为五刑而流放之。”如此看，流刑是一种减刑，是对死刑或其它肉刑的宽 宥、
减轻刑。
流刑出现，也可追溯到尧、舜时期。《尚书·舜典》 记载舜与周边部落大战，胜利后，
“流共公于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。四罪而 天下咸服”。这里，
流、放、窜、殛，都是流放、驱逐的意思。殛与极通，是极边、极远的意思，即意味 着放逐。
但在古代社会早期，流刑更具有驱逐出境的味道，将个人、或整个部落逐出自己占有的势力范围。从战争意义讲，就是胜利者赶走了失败者；从个人意义讲，在当时的自然条件下，人
1
一旦离开了群体，就很难靠个人力量单独生存下去。流刑尽管说是死刑的赦免刑 ，是五刑的
宽宥处罚，仍属于重刑。
春秋、战国时期，流刑普遍施 行，如楚国有“屈原放逐”；秦国流刑称为迁、徙，有“不
韦迁蜀”。《史记·秦始皇本纪》记载，“长 安君反，死屯留，迁其民于临洮”；“三十三
年，筑亭障，以逐戎人，徙谪实之初县。”索引：“徙有罪 而谪之，以实初县。即自榆中属
阴山，为三十四县是也。”自亲昭王以来，“赦罪人迁之”的记载史不绝 书，迁徙已经成为
法定的刑罚制度。一般用于“赦死从流”，或将犯有重大罪行者的家属及族人，迁徙到 边远
地区，或新开发的区域。汉代基本上沿用秦制，称为“徙边”，往往用于死刑的减轻处置，
是减刑。
魏晋南北朝仍沿用了一段时间。将流刑列入五刑，始于后魏。北魏 之流刑无里程远近之
差，一律加鞭笞一百，称“投于边裔”。北齐仍如此，称“远流”、“远配”。北周 改定流
刑之制，始有道里之差，共分五等，自二千五百里到四千五百里，每等差五百里，称为：卫
服、要服、荒服、镇服、蕃服。隋代对流刑加以改定，更加务实，由五等减为三等：一千里、
一千五百 里、二千里，并分别加劳作二年、二年半、三年。隋制定《开皇律》时，尚未统一
中国，北周的五等流， 最远达到四千五百里，实际上是不可能实现的。《隋律》较比从实际
出发，具有可操作性。
唐朝流刑基本上从隋制，但也几经改进，贞观修律，流刑仍定为三等，里数比隋增加，
服役期减少。三流为：二千里、二千五百里、三千里，俱服役一年。唐太宗贞观六年（
632< br>年），曾将武德年间定律时规定的一部分死刑，约五十余条，
减死，改为“断右趾”。 从刑
罚轻重看，是将死刑减为肉刑；从刑罚体系看，又将刚刚建立起来的刑罚体系——五刑制度
打乱，在死刑与流刑之间夹杂一“断右趾”，使肉刑得以恢复。唐太宗的本意是从“仁政”
出发，却把五 刑体系破坏了。在一些官员的劝谏下，又将“断右趾”改为“加役流”，即在
流刑的最高等级，三千里上 加居役三年，役满后三年听其返乡。并在此基础上制定了一整套
较为完善的配流制度。
三、徒刑
徒刑出现的比流刑要晚些，但在奴隶制时期已有了最早的徒刑制度。实际上，凡是受肉
刑的犯人，都 要从事一定的工作，执行劳役。如《周礼·秋官·掌戮》：“墨者使守门，劓
者使守阙，宫者使守内，刖 者使守囿，髡者使守积。”说明奴隶制时代，对罪犯判处肉刑后，
同时还要束缚其自由，附加罚处劳役。 此外，西周时还有相当于监狱的“圜土”之制。《周
礼·秋官·大司寇》：“以圜土收教罢民，凡害人者 ，置之圜土而施职事焉。”又《周礼·秋
官·司圜》：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，任之以事 而收教之。能改者，上罪三
年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出三年 不齿。其圜土
之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。”这是最早的、比较有系统的关于徒刑的记载，应
该说，徒刑始于西周。
刑罚制度发展的历史规律，不是要将肉刑与 自由刑相互结合及并存，秦代基本如此，而
是要求以自由刑来取代肉刑。尤其是劳动力作为一种有使用价 值的“物”越来越被统治者认
识。统治者由于战争及其奢侈生活的需要，也希望使用健康而又完整的劳动 力来为其服务，
而不是肢体残缺者。
秦代的徒刑与肉刑合并使用，汉初沿用秦制，仍 继续使用墨、劓、刖、宫等残害犯人肢
体的肉刑，
其刖刑分为斩左右趾两种。
汉文帝时 实行刑制改革，
关于改革的具体过程参见
《中
国刑法史稿》第
168
—
169
页。改革后废除了肉刑，以笞刑代替肉刑，另外建立了一套以有期
徒刑为核心 的刑罚体系。其徒刑制度是：
髡钳城旦
舂
五岁刑
完城旦
舂
四岁刑
2
鬼薪
白粲
三岁刑
司寇
作
二岁刑
罚作
复作
一岁刑
除 此五等有期徒刑外，还有“输作左校”、“输作右校”、“输作若卢”等不定期刑。由此
可见，汉代已经 有了一套比较完整的徒刑制度。
魏晋南北朝以后，徒刑体系发展起来。《魏律》规定：髡刑有 四；完刑（四、三、二年
刑）、作刑（一年、半年、百日）各三。髡刑具体内容不详，但肯定都属徒刑， 共有十等之
差。据《唐六典·刑部》载，《晋律》规定：
髡刑有四：一曰髡钳，五岁刑，笞二百；二曰四岁刑；三曰三岁刑；四曰二岁刑。
“髡刑有四”，这点与魏律相同，是否还有完刑、作刑，史无记载，不好妄测。但是，《晋
书· 刑法志》说：“刑等不过一岁”，自汉以来皆如此。魏晋之髡刑与前世髡刑不同，是徒
刑，髡是附加刑， 还要加笞，最低为二年。我想，应该还有刑期低于二年，不带附加刑的完
刑和作刑，也许名称有所区别。 如《梁律》中有“一岁刑、半岁刑、百日刑”。《梁律》渊
源于《晋律》，故晋代应当有低于二年的徒刑 。
《北魏律》始将徒刑列入五刑之中，分为五等，刑期从五年至一年，每等 差一岁。北齐
仍用此五等徒刑之制，但各加鞭一百，加笞八十至二十，一岁刑仅加鞭一百，不笞。北周略
同，鞭笞之数皆少于北齐，从鞭六十，笞十，逐级加鞭笞，各十。隋代《开皇律》减轻徒刑，
刑 期从一年到三年，每等仅差半年，不附加鞭笞。《唐律》完全继承隋《开皇律》的徒刑体
系。这一徒刑制 度一直延续到清末。
四、笞、杖刑
笞、杖原本都是附加刑，蔡枢衡先生说：“原始社会扑柣的意义和作用不是 惩罚，而是
教育。”（《中国刑法史》第
55
页）《尚书》有“鞭作官刑，扑作教刑” ，《国语·鲁语上》
载“薄刑用鞭扑”，皆是指用鞭或小板子责打的方式来教训学生、下层官吏或违反一 般法规、
不服从管教的人。笞杖后来多用于刑讯，如《史记·张仪列传》：“张仪尝从楚相，亡璧，意疑盗，执掠笞数百，不服，释之。”
秦律中有大量关于笞刑的记载， 从内容看，可分为两类：一是官吏的一般性职事犯罪，
问题不严重者，则罚笞；二是已犯罪服刑者，如犯 “城旦舂”、“鬼薪白粲”及在官手工业
作坊做工的工匠，因毁坏器物、干活不力、逃亡又自首者，亦罚 笞。由此可见，笞刑原是作
为惩罚性的“教化”来使用的。
汉文帝 废除肉刑，刖右趾减为笞五百，景帝时减为三百，后又减为二百；废劓刑为笞三
百，景帝减为二百，后又 减为一百。须注意的是，汉代的笞刑仍是附加刑，笞后并科髡钳城
旦舂等。肉刑名义上减为笞刑，但由于 笞数过多，“加笞者，或至死而笞未毕”，景帝又制
定了“箠令”，规定：“笞者，箠长五尺，其本大一 寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当
笞者，笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”这是一条针对刑具大小 规格、材料、行刑部位、
方法所定的法令。此前没有具体规定，刑具可大可小，行刑部位是笞背。自从有 了“箠令”，
行刑有法可依，“自是笞者得全”（《汉书·刑法志》）。
< br>曹魏时明帝曾于青龙二年（公元
234
年）颁诏曰：“鞭作官刑，所以纠慢怠也，而倾多 以
无辜死。请减鞭杖之制，著于令。”
1
魏晋律以笞刑作为徒刑的附加刑，如髡钳五岁 刑，加笞
二百。
南朝梁律一方面承晋律，以笞刑作为徒刑的附加刑，其髡钳五岁刑仍加笞二百；同时又
1
《三国志》卷三，
《魏书·明帝纪》
。
3
制定了一套“鞭杖之制”，作为独立的刑种。其鞭杖定六等：二百、一百、五十 、三十、二
十、一十；另有杖督五等：
一百、五十、三十、
二十、
一十。在此 基础上，制定
“鞭杖之制”
：
用于鞭刑之鞭，分制鞭、法鞭、常鞭三种；杖刑之杖分大 杖、法杖、小杖三等。并对鞭、杖
的材料、长短、粗细都作了明确而又严格的规定。一般行刑只可用常鞭 、小杖，自非特诏，
皆不可用制鞭、法鞭、大杖、法杖之类。
《北 魏律》正式确定了新的五刑制度，以死、流、徒、鞭、杖取代了奴隶制的五刑。隋
代则废除了比较残忍的 鞭刑，以笞代杖，以杖代鞭，相对减轻了体罚的鞭杖之刑，正式确立
了封建的笞、杖、徒、流、死的五刑 制度。
五、死刑
三代时的死刑通称之为大辟，《礼 记·文王世子》：“狱成，有司谳于公，其死罪，则
曰某之罪在大辟。”死刑因执行方式的不同，各有其 名，如：诛、戮、燔等；商朝还有许多
特殊的死刑方式，如：挖心、炮烙、醢、葅、剖、活埋、焚炙、刳 剔等。
秦朝的死刑出现在睡虎地秦墓竹简上的有：戮、弃市、磔、定杀、射杀、具五刑、腰斩 、
车裂、枭首、囊扑、凿颠、坑、绞、族刑等。
汉代的死刑开始向规范化发展，死刑 又称为殊死，本意是身首异处，但实际形式为：弃
市、腰斩、枭首三种。弃市据今人考据当为绞刑，并非 身首异处。
魏晋南朝基本沿用汉制，北魏定死刑为四等：轘、腰斩、殊死、弃市；北齐沿袭此 制，
北周分为五等：磬、绞、斩、枭首、车裂。
隋文帝制定刑罚制度时，曾下诏：“ 夫绞以致毙，斩则殊刑，除恶之体，于斯以极。枭
首、轘身，义无所取，不益惩肃之理，徒表安忍之怀。 ”因此取消了枭首、轘身之刑，正式
确定死刑仅列两种：绞、斩。
唐代死刑法定刑为 绞刑与斩刑，《唐律》规定死刑的方式只有斩与绞二种，玄宗天宝六
载（公元
747
年 ）诏曰：
朕承大道之训，务好生之德，于今约法，已去极刑。议罪执文，犹存旧日 ，既措而
不用，亦恶闻其名。自今以后，所断绞、斩刑者，宜除削此条，仍令法官约近例详定处
分。
今断极刑云决重杖以代极刑法，始于此也。
2
玄宗自以为是 “开元天宝盛世”
，竟生废除死刑之心，虽不逢时，其志可旌。但宋代司马光著
《资治通鉴》时 并不领情，批评玄宗“令削绞、斩条”是，
“上慕好生之名，故令应绞、斩者
3
皆重杖 流岭南，其实有司率杖杀之”
。如此看来，玄宗此举确有沽名钓誉的味道。据日本学
者研究，玄 宗执政期间，曾废止死刑的执行，
《唐六典·刑部》注曰：
“古者，决大辟罪，皆
于市 。自今上临御以来，无其刑，但存其文耳。
”当是对犯死罪者，皆处以配流，这可以说是
中国历 史上第一次废除死刑的尝试。
安史之乱后，
肃宗处治从伪之臣，
“决重杖死”
二十一人，
并将“达奚珣、韦恒乃至腰斩”
4
。死刑的方式又正式出现了“杖死”。到了德宗建中三年（公
元
782
年）
，又颁敕说：
准唐建中三年 八月二十七日敕节文：其十恶中恶逆以上四等罪，请律用刑，其余应
合处绞、斩刑，自今以后，并决重杖 一顿处死，以代极法。
释曰：恶逆以后四等罪，谓谋反、谋
大逆、谋叛、恶逆。
5
这就等于正式宣布死刑的一般处决方式是“杖杀”
，而不是法定的绞、斩了。 从正史中的记载
看，
杖杀确实成为唐后期普遍行用的处决方式，
其名称除杖杀外，还有
“决杀”
、
“集众决杀”
、
2
3
《册府元龟》卷六一二，
《刑法部·定律令四》
。
《资治通鉴》卷一一五，
《唐玄宗天宝六载》
。
4
《旧唐书》卷五○，
《刑法志》
。
5
《宋刑统》卷一，
《名例律·五刑》
。
4