法理学初阶付子堂
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2021年01月28日 05:32
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导论
法学与法理学
掌握什么是法学，
什么是法理学，< br>中西方对法理学的不同理解。
现代意义的法学起源于
西方，
最初在古罗马出现，
在古希腊时期只有法律思想，
并未成为独立学科和知识体系。
“
法
理 学
”
一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。
古罗马法学家乌尔比安关于法学的经典定义：
法学是关于神和人的事务的知识；是关于
正义和非正义的科学。前者表明法
学是关于神事和人事的学问，说明法学 既讨论经验世界
的法律现象，也讨论超经验世界的法应该怎样，并且神事是人事的
标准。后者说明正义不
仅局限于功利社会的现实判断。
我国先秦 时期将法律问题称为
“
刑名法术之学
”
或
“
刑名之学
”
。
汉代出现的
“
律学
”
主要
是对 现行律例进行注释阐述，
其基本原则是以经释律，
即依据儒家学说对以律为主的成文法
进行
讲习和注解。与西方法学最大的不同在于它是对实在法的阐释，是寻找法律文字上的表面意义，没有探寻应然法，也没有
以其有悖于正义而将其否定，缺乏对实在法的正当性
的反省。
现代意义上的汉语
“
法学
”
一词最早于清末由日本输入。
法学的定义：
法学，
又称法律学或法律科学，
是研究法律现象及其 发展规律的一门社会
科学。其中法律现象是具有法律意义并需要法律调整的那一部分社会现象。
法理学的定义：
法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的
一门理论法学，
着重揭示法律的基本原理。
法理学一词由穗积陈重创造。
法理学 相对于部门法学而言，所承载的不是对各种具体
法律制度的分析功能，而是承载解决人们法治观念层面的 功能。
第一章
法学历史
对中西方法学历史的整体脉络要把握，要知道标志性的主张和主要流派的经典性命题。
中国法学历史
儒家的礼制秩序观：
以孔子为代表，
主张法律是补充 性的，而道德是主导性的
。这与西
方自然法和实在法的二元结构是不谋而合的。
儒家认 为礼制秩序包括两个层面，
即外在的规
范秩序和内在的精神秩序。
墨家
“
尚同
”
的秩序观：主张普天之下的人类大同，即博爱，
“
兼相爱，交相利
”
。
道家的
“< br>法自然
”
论：
此处的法自然和西方的自然法是有着本质区别的，
前者表 明其不可
言性，后者则是通过语言和逻辑
建构起的一套理性秩序。
法家的
“
刑赏二柄
”
说：强调法的功利性。
中国古代律学以经释律，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成法律儒家化的过程。
近代中国法学发展路径的主流意识是站在近代西方思想观念的立场上，
对 中国传统思想
文化有意识地发掘自身传统文化的资源，
不应对传统加以否定和抛弃，
而 应对传统进行创造
性的转换。
首次用
“
权利
”
对译
“right”
一词是丁韪良主译的《万国公法》
。
中国古代法律文化中并不存在权利的说法，但是内在存在着接纳权利的因子
，集中的 表
现在将
“
天理
”
世界观演化为
“
公理
”
世界观。
从清末修律到
“
六法全书
”
的完成是近 代中国立法
上的阶段性成果。
新中国法学发展以
54
年
《中国人民共和国宪法》
开创了良好的开端，
后文化大革命期
间处 于停滞阶段，
78
年逐渐复兴。
而现在从法制到法治的转变，更趋向于对法的正当性的考虑。
西方法学历史
西方法学发展及其流派古希腊的法治和正义观念
罗马法学
欧洲中世纪法学：
注释法学；
教会法学
西方近代法学：
古典自然法学派
哲理法学派；历史法学派；功利主义法学；分析
实证法学
西方现代法学：新自然法学派；新分析法学；社会学法学；经济分析法学；批判
法学
古希腊法律思想的代表是智者派、
柏拉图和亚里士多德。
柏拉图的代表作有
《
国家篇》
、
《理想国》
、
《政治家篇》
、
《法律篇》
。
亚里士多德则是主要在《政治学》
《尼各
马可伦理学》中提出了经典的法治定义。
古希腊的正义观：智者派认为，正义是自然 的合
乎习惯的；正义是强者的利益；法律是约定性的善。
柏拉图《理想国》中认为
正义是各守其职，
各司其职
，
在城邦中根据自己位置的要求
活动。
亚里士多德提出了
分配正义和平均正义
的著名区分。
正义理论为其他深层次理论做铺垫。
经典的法治理论包括形式要件和实质要件。前者表
明法是普遍有效的，
法和其对象之间是和谐的，
是得到普遍遵守的。
后者表明得到普遍遵守
的法的本身是良好的法。
人治和法治之争实质上是对国家模式之争，即权力之上是否有规
则来约束。
亚里士多德放弃了柏拉图
“
哲学王
”
的理念，提出
“
法治应 当优于一人之治
”
，从
而法律成了纯粹理性的载体。亚里士多德认为，法治意味着权 力在法之下，包括三个要素：
法治指向公共或普遍的利益；
不是依照专断命令进行统治而是依据 普遍规则；
被治者对法律
的基本信念是法治得以甘愿遵守落实的文化心理保障而不是依靠暴力的 支持。
罗马的
成文法很发达
，
以查士丁尼的
“
国法大全
”
为主要表现。
罗马时期出现了专门的法
学家，
以五大法学家为代表。
而奥古斯都授予部分法学家以解释权，
即
法学家的著述 可以直
接作为法律使用
，这使得罗马法学和法学家的地位大大上升。
中世纪的
“3R
运动
”
是指罗马法学的复兴、文艺复兴和宗教改革。
中世纪的法学出现了
注释法学和教会法学两个流派的并存。
中世纪的注释法学派分为前注释法学派和后注释法
学派。
前者主要是对罗马 法文字上的解释，力图按照罗马法的本来面目予以注释；后注释
法学派并不是机械的注释，
而是 以评论和评议为主，
赋予罗马法可变性，
力图将其原则运用
于现实。
中世纪的教会法学也有积极的一面，
主要表现在对罗马法的保存和继承上，
也
表现在神权和王权的并立影响了后世的
分权思想
形成。
另外神法也 促进了人们关于自然法的
思考。
思考：法学学派的出现对法学的发展有何 影响？现阶段中国法学的发展是否需要不同法
学学派的出现？
不同的学派有助于开放、竞争和活力的发展环境。
托马斯
·阿奎那的法学四分法：即
将法律分为四类
，分别为永恒法、自然法、神法和人类
法 。
古典自然法学派：在西方
17
、
18
世纪占主导地位。其发展经历了三个阶段，分别是：
⒈
形成阶段（
17
世纪初到
17
世纪中叶）
：强调法学与神学的分离，但未能完全脱
离神学痕迹。格老秀斯《战争与和平法》
；
霍布斯《利维坦》
。
⒉
完备阶段
（
17
世纪末到
18
世纪中叶）
：
从人的理性中推导出个人权利。
洛克
《政
府论》
；孟德斯鸠《论法的精神》
；卢梭
《社会契约论》
。
没落。
1
、古典法学派
古典自然法学派的
主题
是
自然权 利说
和
社会契约论
。
其特点有：
逻辑起点和终极价值根源 是无需争辩的自然权利，
而不再是上帝；
鲜明的个人
主义色彩，将个人权利作为价值预 设；国家权力的正当性依据仅在于维护和保障个人权利。
但是其逻辑起点并不被所有人认可，并且其抽象性决定其善恶是不易判定的。
哲理法学、
历史法学和分析实证法学是西方
19
世纪三大法学，
其兴起标志着古典自然
法学派的没落。
2
、哲理法学派
哲理法学派的代表人物是康德和黑格尔。
哲理法学派沿袭了古典自然法学派
将自由作为法的核心本质
，
但在研究方法上更
抽象。
3
、历史法学派
历史法学派的
创始人是胡果
，
主要观念由萨维尼提出
。
< br>历史法学派是反古典自然法学派的，
认为法不是自然的，
而是特定
民族的产物< br>（法律是民
族精神的产物）
，
否定法的朴实性、
一般性，
强调 法的地方性
。
正是由于不认同法的一般性，
因此认为法律不能通过人为的立法、通过法 典来建立，而
坚持习惯法是优于成文法
的。
4
、分析实证法学派
分析实证法学派的
代表人物是奥斯 丁（
《法理学的范围》
）
。
特征在于：
在研究范围上只研究实在法
；
认为法律和道德没有必然联系，
因为道德的判定
没有确定 的标准；在研究方法上不以任何先验的假设和推论作为前提，不做价值判断，保
持价值中立。
法理学是由奥斯丁创立的，并作为独立学科出现。
功利主义法学的代表人物是边沁和密尔。
功利主义法学认为，
判 断法律的标准在于其是否能够满足最大多数人的最大幸福
。
西方现代法学发展
1
、新自然法学派
新自然法学的代表人物为美国的
富勒
。
新自然法学
承袭了 自然法学关于法的善恶的划分，
强调法律具有道德性
，
但是克服了古典
自然法 学关于善恶的道德判断的抽象性，
认为
法的善是程序的善
，
提出法律的外在标 准蕴涵
的
“
内在道德
”
，即一般性、公开性、可预期性、明确性、 无内在矛盾性、可遵循性、稳定
性以及政府行为和法律的一致性等八个要素。
2
、新分析法学派
新分析法学的代表人物是
哈特
和
凯尔森
。
新分析法学修正了奥斯丁的分析法学的部分观点，
认为法并不是没有善恶之分的
，
虽然良
法和恶法仍然没有确切的划分标准，
但是最低限度的
被所有人认可的自然法是存 在的
。
这是
新分析法学对自然法学的让步。
另外，
哈特认为法并不是 只有制裁性，
法律作为一种规则体
系既是
“
设定义务的规则
”
，也是
“
设定权利的规则
”
。
3
、社会法学派
社会学法学的创始人是
庞德（
《通过法律 的社会控制》
）
。庞德认为法律和社会的其他因素
是相关联的，是一项社会系统的工程 。
社会学法学派也是研究实在法，
总的来说属于实证法学，
但是 和新分析法学不一样的在于
其不是以语言哲学作为分析工具，
而是
以社会学 作为分析法律的方法
。分析实证法学研究
的是法律的学问，而社会学法学研究的是关于法律的学 问。
社会学法学后期分离出现实主义法学。
4
、经济分析法学
经济分析法学的代表人物是
波斯纳
。
批判法学的代表人物是昂格尔。
第五章
法律的概念
中国古代汉语中
“
法
” “
律
” “
刑
”
的关联：都指称共同的对象即现代意义的法律现象；
在古代 的法律现象中，
刑是处于核心地位的
，
而法来调整社会秩序也主要是
通过暴力 手段
实现的；基于
“
刑
”“
律
”
还具有的
“
标准
”
、
“
秩序
”
的意思，因此中 国古代特别是儒家追求的
其实是一种非刑律的礼乐秩序，
礼是超实然的，
同时也是实然的刑律的正当性依据和价值
来源。这和西方对法和法律的二元结构的划分在功能上 是相同的。
在西方，
法兼有公平和正义的意思，
而法律则主要被 理解为人们依主观意志和认识而制定
的法。因此法与法律的区分实质上是自然法和实然法的区别。
自然法又称为客观法、应然法；实然法又称为主观法。
自然法认为法具有
“
世界理性
”
，
即只要是人就有理性，
这是世界性的、
普遍的、
绝对的，
是超越具体的人所处的时代和
< br>环境的。因为自然法不是人的意志所创造的法，不以任何人
类立法者的意志为转移，因此它是恒常 的、超验的、绝对的。
因此自然法也是实然法的正
当性来源和评判标准
。
实然法是
在具体的时代、具体的国家被主权者发布的法律，是主观
的，只有在遵循自然法时才是善的
。
法律仅指国家法，是国家出现之后的一种社会存在，是狭义的法；
而法是 超国家的，包括
法律运行过程中的一切问题，
甚至包括判决过程中法官的价值观偏向，
因此范围是非常广泛
的。
法律的特征：
一、
法律作为一种社会规范的一般特征
1.
法律的规范性
2.
法律的概括性
二、法律区别于其他社会规范的基本特征
1.
法律具有国家意志性，由国家制定或认可。
2.
法律是以权利、义务、权力、职责为内容。
3.
法律具有国家强制性，由国家强制力保证其实施。
法律的作用
法律，
是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实 施的，
通过规定权利与义务以维护
社会秩序的一种特殊的行为规范体系。
法律作用的局限性
。
法律在现代社会具有非常重要的作用，
但是这种作用并不 是无限的。
由于
法律有着自身的调整手段和调整领域，
并且有自身的僵硬性和不可避免 的漏洞存在
，
因
此虽然作为具有普遍性的社会规范，但是并不能完美的发挥作用。
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系带来的影响，分为
法律的规范作 用
和
法律
的社会作用
。
⒈
法律的规范作用。这是指法律作为一种行为规范对人的行为的作用。
①
指引作用
。
这是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
正是这种一般指引而不
是个别指引方使得社会中的所有人的行
为能够符合法律规范的要求。
②
评价作用
。这是指法律 作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法
律的评价标准是法律规范，评价客体是人的 行为，这种评价标准相对于其他如道德评价
等是社会中人的最低行为尺度，并且具有普遍性、强制性。< br>
③
预测作用
。
这是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为
的法律后果。
这是法律提供给人们一种
行为模式使人们规范的生活。这需要法律本身
具有 公开性、确定性、不溯及既往和稳定性。
④
强制作用
。
这是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，
保障法律被顺利
实现。
这是区 别于其他社会规范的重
要特征，
法律具有强制性是法律被实现的最终保障。
法律的强制作用主要体现在法律后果的设定上。
⑤
教育作用
。< br>这是指法律确定了最低的社会道德标准和是非观念以矫正人的行为。
这不
在于法律的强制 作用的发挥，
而是把
社会的基本价值观念引入法律，
成为人们自觉服从
的准绳。
⒉
法律的社会作用。
这是指法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用。
①
分配社 会利益
。
这主要体现在立法中对社会利益这种稀缺资源的分配，
防止由于利益
分配的不确定性带来的社会冲突。
②
实施社会管理
。国家机关正 是需要根据法律行为权力，积极的对公共事务予以处理。
③
解决社会纠纷
。 这主要在社会利益分配格局不能适应、社会管理出现漏洞时，通过司
法活动予以解决的。社会纠纷不能完 全依赖法律，但是法律时最终和最有力的手段。
第六章
法律起源和法律发展
法律渊源是指法律规范的来源。
分为实质渊 源
（法形成的力量从何而来）
和形式渊源
（法的创立方式或说法律借以表现的
形式）
。
就形式上来说，
法律渊源也不同于法律形式，
因 为法律渊源是可能被选择成为法律的形式，
而法律形式是已经采取成为法律的形式。
因此法律渊源只有在得到国家权威机关采取特定
形式予以表现时才成为法律，而法律形式是法律渊源发展 的结果。
法律渊源分为
主要渊源
和
次要渊源
，
即正式渊源和非正式渊源。
前者是指国家预先制定
或认可并以明确的文字形 式体现在规范性法律文件中的法律渊源，是应当优先考虑适用的。
后者是指并非由国家预先制定或认可，
也不具备明确的法律文本形式，
仅仅由于司法机关的
适用方具备法律效力。
法律渊源的种类（普遍的种类）
⒈
制定法 。是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。这
是最普遍的法律渊源，也是
最重要的法律渊源
。
⒉
判例。主要存在与英美法系国家。
⒊
习惯。
⒋
法理。
⒌
法学家的学说。
⒍
国际条约和协定。
⒎
宗教教义和戒律。这在西方某些国家表现特别明显。
法律演进
法律起源可以从内在的、精神的方向探讨 ，也可以从历史的、实证的角度进行研究。一
般是从实证角度去追溯法律意义上的法律资源。
原始社会规范是法律产生的前身。
法不同于原始规范最重要的特点在于法是人类理性自觉的产物，而不是自发形成的。当
原始规范不再能适用原始组织时，
一部分有利于统治阶级统治的原始规范通过国家的认可获
得 法律的性质，成为习惯法
。
随着社会生活的日益复杂，为了弥补习惯法的不足，国家 有
针对性的制定新的规范，即制定法。
法律起源的规律。
⒈
法律的产生经历了一个
由个别调整到规范性调整
的过程。
即从对具体的人、
具体
的事所作的一次性调整转变为具有普遍适用性的、可以多次反复使用的行为规范。
⒉
法律的产生经历了一个
由习惯到习惯法、再发展为制定法
的过程。
⒊
法律的产生经历了一个
由自发调整到自觉调整
的过程。
法律发展是指法自产生以后
从低级阶段到高级阶段的进步。
法律的继承、移植所要注意的问题；法律现代化模式的利弊。
法律发展的 时间线索即法的
历史类型
。总的来说经历了四种历史类型，即
奴隶制法、封建
制法、资本主义法、社会主义法
。
法律发展的规律
。
⒈
从神法向人法发展
。早期法律往往借助神灵的力量获得权威。 近代社会法律逐渐成为
世俗的人事之法。
主要表现在法律不再是神的意志而是人民意志的表达< br>，人民主权是
法律权威的终极来源；
世俗的司法诉讼取代了神明裁判
。
⒉
从
“
身份的法
”
向
“
契约的 法
”
发展
。在古代，个人权利的取得和义务的承担以其在家族中
的
身 份而定
，权利义务在不同
社会主体之间是相互分离的。
现代法调整的不再是家族而
是独立的个人，
人与人之间的关系是因个人的自 由合意而产生的契约关系
，
因此现代法律
更具有平等性。
3
从不成文法向成文法发展
。
首先
表现在法律在起源之初则是以习惯法为主要表现形式的，
而成文法是在 法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物
。其次，在英美法系和
大陆法系的融合过程 中，成文法也日益居于主导地位，甚至成为英美法系国家法律的主要
渊源。
4.
从族群之法向世界之法发展
。
古代法律通常具有浓厚的民族和地方色彩，
根源于不同生
活习惯产生的法律表现出极大的差
法律继承
。
是指在法律发展过程中，新法在审查、
批判旧法的基础上，有选择的吸收旧法中
的 合理因素，使之成为新法的
有机组成部分。这是在同一法律文化圈内进行的（并不是指
同一国家之内）
，是在自我发展中的扬弃，是主要的法律发展方式，并且在其过程中不会
有太大困难。
同质法间的继承和异质法间的继承
。
划分依据在于新旧法之间是否具有相同的经济基础和
阶级性质，
即法律所依赖的社会性质是否相同。
同质法间的继承
是指相同历史类型的法律相互之间的继承；
异质法间的继承
是指不同历史类型的法律相互之间的继承。
法律 移植
。
是指一个国家或地区有选择的引进、
吸收、
同化其他国家或地区的法律 ，
使之成
为本国法律体系的有机组成部分，
以弥补本国法律的不足。
法律移植 体现的不是纵向的时间
上先后，而是
不同法律文化圈之间横向的交流
。法律移植的难度 相比法律的继承要大得多，
因此法律移植是可能的（比如日本对大陆法系的移植）
，但是仍然是艰难的。
法律创新
是指对法律观念、
法律概念和技术 、
法律原则、
法律规范和具体法律制度的独创性
革新。
法律的发展，
不论是通过继承、移植还是创新，都要充分考虑政治、经济、文化等现实性
因素， 以客观需要为前提，以现实接受度为限，在正确的价值选择基础上谨慎的循序渐进
的进行
。
法律分类
成文法和不成文法
（注意比较优劣）
。
成文法（制定法）
是指经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。
具有
明确的法律条文形式
，
逻辑性强
。
不成文法
指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。包括
习 惯法和判例法
。
内容不清晰，需借助相应法律技术去发掘法律的原则和规则。
成文法的制定和修改有严格的程序规定，
是立法机关通过法定程序产生出来的。
具有较
好的
规范功能、
预防功能、社会改革功能
。
不成文法随社会的发展变化而发展变化，
不存
在立法者和守法者的差距，更具有稳定性和社会适应性。
根本法和普通法
。
根本法和普通法的区分意义在于
制宪 权和立法权
的区分。立法权不包括制宪权，因为宪
法是其他法律的根源，也就是说，
宪法来源于制宪权，立法权来源于宪法。
根本法
概念
立法主体
是指一个国家的宪法，
又称为根本大法。
制定和修改一般来自最高立法
机关或特别的制宪会议。
普通法
是指根本法之外的其他法律。
根据法的位阶不同可以由最高立法机关、
地方立
法机关或行政机关行使。
立法程序
根本法的程序更严格，不论是法案的提出、审议还是表决都与普通法有差异。
内容
规定国家和社会生活中的重大事项，
调整社会关系范围广，
具 有原则性。
普通法是
根本法在某一领域的具体体现，调整社会关系范围窄，具有具体性。
效力等级
根本法是制定普通法的原则和依据，在法律体系中具有至高 无上的效力地位，
任何普通法不得和根本法相抵触，否则不具有法律效力。
解释和监督
解释权力和监督权力一般被宪法授予特定的机关行使。
除立法机 关之外，
行
政机关、司法机关等
国家机关也享有一定的解释和监督权。
实体法和程序法
程序法不等于诉讼法。诉讼法只是程序法的一种重要表现
，程序法还包括
立 法、行政程
序
。
实体法和程序法可以相互重合，也可以在同一法律文件中加以规定。
1.
除法律特别规定外一般不溯及既往
,
溯及过往的情形由法律特别规定；
而程序 法可溯及既
往；
2.
实体法不绝对排除类推适用，而程序法不能使用类推。
3.
程序法优先于实体法适用
.
国内法和国际法
创制主体不同
法律关系主体不同
国内法调 整的是国内社会关系，
因此主体主要包括自然人和法人，
某
些特殊情况下可以包括国家 。
强制性质不同
国内法的强制力是通过国内的法庭、
监
强制性质
狱、
警察等强制机关实
施。
国际法没有一个有组织的超越于国家之上的强
制机关来保证实施，
因此其强制力是通过
国家单独、集体或通过国际组织保障的。
一般法和特别法
一般法是指针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。
特别法是指针对特对人、特定的事项、特定的地域、
特定时间生效的法律。
一般法和特别法的划分具有
相对性
，即一部法相较于有的法是特别法，但是 相对另一
些法则是一般法。
在一般法和特别法的适用上，
特别法优于一般法
，
但适用前提是二法处
于同一位阶。
一般法和特别法的划分意义。
1.
一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性
。
2.
一般法与特别法的划分可提高法律的可操作性
。
3.
一般法与特别法的划分可增强法律的应变性。
4.
一般法与特别法的划分可提高法律的稳定性。
第八章
法律结构和法律效力
法律规则是以
法律权利和法律义务为主要内容
，
由
国家强 制力保障实施
的具有严密的逻辑
结构的
社会规范
。
是立法者预先
经过对具体事实状态的整理和抽象并以相应文字结构的表
达。
法律规则的逻辑结构：
是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，
以及如何确立
这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。即
“
当
…
才
…
否则
…”
。
⒈
假定条件
。用来表明何种情况发生或哪些条件具备时，相关的事件和行为 才由此规则
调整。
⒉
行为模式
。这是构成法 律规则的核心部分，指出人们所具体享有的法律权利和应当承
担的法律义务及其方式。
⒊
法律后果
。
法律规范和法律条文。
法律条文是法律规则逻辑结构的内容在具体法律文件中的落实 ，是它的文字结构形式。法
律条文和法律规则并不是一一对应的关系。
法律规则的种类。
⒈
根据
行为模式与调整方 式
的不同可分为
授权性规则、义务性规则、禁止性规则
三类。