法律的不法与超法律的法
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2021年01月28日 05:41
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法律的不法与超法律的法
{
德
}
古斯塔夫·拉得布鲁赫
译者
舒国滢
一
纳粹主义（民族社会主义）只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其
二是法律 职业人，来束缚自己，即：
“
命令就是命令
”
；
“
法律就是 法律
”
。
“
命令
就是命令
”
这条原则从没有无限度 地适用过。
在命令被发命令者用于犯罪目的时，
服从义务终止（
《军事刑法》第
47
条）
。而据悉，
“
法律就是法律
”
这条原则，对此是没有任何限制规定的。
它是实证主义法律思想的表达，
该思想几乎无可争议
地 统治了德国法学界达数十年之久。因此，法律的不法，恰同超法律的法一样，
本身就是一个矛盾。现在可 以看到，
（司法）实践一再地把这两方面的问题提到
面前。在《南德意志法律家报》
（
SJZ
，第
36
页）公布了威斯巴登州的初级法院
的一项判决，并配 发论证，照此说法，
“
那些由国家宣告犹太人的财产终止的法
律，与自然法是矛盾的， 现在它们的宣告无效
”
。
二
在刑法领域，同样的问题在苏俄占领区被特别地提出来交由论证和决定。
1.
设在诺德豪森
（
Nordhausen
）
的 图林根刑事陪审庭进行的一项主审过程中，
前初级司法官普特法尔肯（
Puttfarken< br>）被判处终身监禁，因为此前根据他的告
发而导致判决并处死商人戈逖希（
Goetti g
）
。普特法尔肯在一个厕所的墙上发现
有戈逖希留下的字迹：
“
希 特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。
”
判决的作出不单
单是因为这个留言，
而 且也是因为戈逖希听信了外国广播的宣传。
图林根总检察
官库什尼茨基博士（
Dr. Kuschnitzki
）
（对普特法尔肯）的指控是通过报纸详细复
述的（
《图林根人民报》
，左恩纳贝格，
1946
年
5
月
10日版）
。总检察官首先论
证的问题是：
（普特法尔肯的）行为是违法的吗？
“
初级司法官辩解说，他告发戈
逖希是出于对民族社会主义的信仰，
这在法律上是不 受追究的。
但人没有任何法
律义务去告密，
也包括出于政治信仰。
即使在希特 勒统治时期，
这一法律义务也
是不存在的。关键的问题是：他所做的是否属执法行为。这里的前 提是：司法人
员是有权作出法律判决的。
符合法律、
追求正义和法律的安定性是对司法 人员的
要求。所有这三项前提条件在希特勒时期的政治性刑事司法过程中都是缺乏
的？
”
在这些年里谁要是告发另一个人，他必定考虑得很清楚
——
而且实际上也< br>是这样来做的：他扭送被告人（到法庭）不具有合法性的庭审程序，不是根据法
律上的界限，不是 为了查明（事实）真相，寻求公正的判决，而是任意专断的。
“
“
在这方面，我尽可能广泛地征集法律专家的咨询意见，耶拿大学法学院院
长朗格教授（
Professor Dr. Lange
）对这一问题作出了答复。在第三帝国中，各种
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法律关系是人们所熟知的，
人们清楚地知道：
有人在第三 期战役年代因为一张写
有
‘
希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪
’
的 纸条而被追究责任的，而且这个人很
可能难逃性命。
正如司法人员会歪曲法律一样，
一 个象普特法尔肯这样的人的确
不可能坐视不理，
但他能够明白这一点：
这样的事情，< br>司法人员怎能忍心做得出
来。
”
“
根据《刑法典》第
139
条，告密的法律义务也是不存在的。尽管在这一条
规 定中对那些确实了解谋反的意图的知情者施与刑罚的威胁，
但它对是否应及时
向官府告发，则语焉不详；
尽管可以肯定：
戈逖希由于准备谋反而可能被卡塞尔
的州最高法院判 处死刑，
但在法律意义上，
准备谋反还根本没有明示。
戈逖希大
胆表达的这句 话
‘
希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪
’
，充其量不过是空白事实
（
die blanke Wahrheit
）
。谁散布和传播这句话，既不会对帝国 ，也不会对其安全
构成威胁。
他所想做的仅仅是为清除祸国殃民者作出贡献，
试图拯救 国家，
故与
谋反完全相反。
任何通过形式法学的思考，
使这一清楚的事实变得 模糊不清，
都
是应当否定的。
此外，
所谓的元首和帝国总理是否在任何时候都 被看作是合法的
国家首脑，他是否由此而受到谋反罪条款规定的保护，可能都还是很有疑问的。
因此，初级司法官在其告发过程中对其行为的法律小前提（
Subsumierung
）是根< br>本没有思虑的，
而可能只是根据自己的主观想象的标准来做出行为的。
他从来也
说不清楚：
他之所以告发戈逖希，
是因为他看到了戈逖希具有谋反的意图，
并认
为自己负有告发的责任。
”
总检察官接下来转向另一个问题：该行为是有罪的吗？
“
普特法尔肯彻底地承认，他有意要把戈逖希送上断头台。一系列证据也证
明了这一点。这 是符合《刑法典》第
211
条关于谋杀罪的故意的涵义的。第三帝
国法院判决处死戈逖 希，并不阻却普特法尔肯的罪行。他是一个间接的犯罪人。
而且必须承认，
帝国法院在判决中引 申出来的间接犯罪人概念，
一般而言所考虑
的是另外一些（犯罪）事实构成，其关键在于：间接 犯罪人利用了意想不到的或
不可预料的工具。
面对这种情况，
即一个德国法院可能成为 犯罪人利用的一个工
具，这是任何人事先都没有想到的。不过我们现在面临的就是这样的事实构成。而且普特法尔肯一案不会是一个唯一的案件。
法院在形式上行为合法，
而实际上
作 出了非法的判决，这并能够阻却间接犯罪人的罪行。另外，在此方面，
1946
年
2< br>月
8
日的《图林根补充法》
（
das thueringische Ergaenzungsgesetz
）也多少为
现下的考虑扫清了道路，它在第
2< br>条中用下面的注释文本对《刑法典》第
47
条
第
1
款做了补充 以消除疑问：
‘
若行为人对从事的应受罚之行为本身负责，或因
另一人行为而负责，< br>即使另一人之行为是依照法律规定所为的，
该行为人亦当受
罚。
’
这里 作出规定的，不是一种新的、并被赋予溯及力的实体法；它只不过是
对自
1871
年以 来一直生效的刑法的一种正式解释。
”
“
我自己持这种观点：根据仔细斟酌正反两方面的意见，采纳间接犯罪中的
谋杀，
这些考量不可能 存有异议。
但是我们可以设想一下，
而且我们也因此必须
考虑到：
法院也许会 采取另外一种看法，
那么到底如何是好？假如有人否定间接
犯罪的推释，那么就难保不把违反法 和法律将戈逖希判处死刑的法官视为谋杀
犯。故此，假如被告是胁从谋杀的话，那么从法院的观点看他也 是应受惩罚的。
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这也许是同占主导地位的 考量存有矛盾的，
——
我没有搞错的话，
它们就存在于
1946
年< br>1
月
30
日盟军（对德）管制委员会发布的第
10
号法令中； 根据该项法
令第
20
条的规定，某项犯罪的被告人很可能实施反人类（反人性）的行为 而负
罪。
在这个法令的框架内，
重要的问题不再是：
一个国家的国内法是否被 违反了。
应受惩罚的，
是那些反人类的行为，
并且干脆根据政治的、
种族的或 宗教的理由
来予以追究。按照第
2
和第
3
条的规定，犯罪人应受被法 院确定为正当的刑罚。
其中也包括死刑。
”
“
不过，我作为搞法律的，习惯于把自己限定在纯粹的法律评价的范围内。
超出事情本身，< br>以健全的人类理智来考察它，
这总是没有错的。
法律学术永远只
是一种工具，有 责任感的法律职业人利用它来获取某种在法律上站得住脚的判
断。
”
图林根刑事陪审庭判决普特法尔肯有罪，
不是因其间接犯罪，
而 是因其胁从
谋杀。
接下来，
那些违背法和法律判处戈逖希死刑的法官们，
也必 定要对谋杀承
担责任。
2.
实际上，在报 刊（
《每日评论》
，
1946
年
3
月
14
日）
，萨克森州总检察官
J. U.
施罗德博士（
Dr. J. U. S chroeder
）发表观点，也涉及刑法上的
“
反人类的法
官判决之归责性
”
，即使这样的法官判决是根据民族社会主义（纳粹）的法律发
布的：
“
民族社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决 ，均缺乏任何
法律上的有效性。
”
“它们均建立在所谓《授权法》基础上的，该法是不符合宪法规定的三分之
二必要多数原则的。
希特勒使用暴力阻挠共产党议员参与议会会议，
这些议员由
于蔑视希特勒之豁免特权而遭逮捕 。剩下的议员，特别是来自（德国天主教）中
央党的议员，在挺进队（
SA*
）的胁迫 下不得不投票同意授权。
”
“
任何法官都 不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础，并以此
作出法律判决。
我们要以人权为依 据，
它高于一切实定的法律；
我们要以不可撤
消的、
亘古自有的法为基础，< br>它否定那些犯罪的、
反人道暴政的命令具有效力？
quot
；
“
从这种考量出发，我认为，那些抑制人性而做出前后不一的 判决和清楚地
知道由于弃绝法律而判死刑的法官，必须受到指控。
”
3.
来自哈勒（
Halle
）的报道说，助理行刑官（
die Sc harfrichtergehilf
）克莱因
（
Klein
）和罗泽（Rose
）积极参与无数起已决死刑的非法行刑。克莱因于
1944
年
4
月至
1945
年
3
月共参与
931
起死刑判决的执 行，
为此他领取报酬
26 433
马
克（
RM*
）
。对他们的判决显然是根据盟军（对德）管制委员会发布的第
10
号法
令（
《 反人类的犯罪》
）来作出的。
“
两被告完全自愿地执行其令人恐怖的职业，
而 对每一个行刑人而言，
他是完全自由的，
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