第一章-法与法律
余年寄山水
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2021年01月28日 05:44
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第一章
法与法律
一、
法的词源
1)
中国古代
:
灋ｆǎ
水
:
意味着“平之若水”,既像水一样公平
廌
zh
ì
:
独角兽﹐中国古代创说中的神兽﹐能够明断人间的是非曲直
去
:
本义为出走、离开，引申为去除、驱除的意义
有裁判人间纠纷，惩办人间邪恶，维护人间公平正义的三重寓意，体现了中国古代人对法律的
认知和期待。
在古代，法就是律，“法”作为一种惩罚还有两个特点：
①自从商鞅“变法为律”后，法就总是以“律”的形式表现出来（如《唐律》
）
②“法”或“律”一个隐含的，但是十分确定的含义，就是法、律、政、令出自君主，出自
国家政权，并通过国家政权组织实施。
Lex:
比较具体的立法
Jus:
来自于正义，是有正义
Law:
区别不同的场合与需要表示为
a
law,the
law,l aws
Justice:
既有法律的含义
,
也有公平正义的含义
2)
拉丁文
西方
英文
西方的正义女神朱斯提提亚
(Justitia):
蒙眼女性
,< br>白袍
,
左手提一天平
,
右手举一剑。双眼蒙布，象
征约束个人倾向，不被外界干扰，不带有任何歧视和偏袒；白袍，象征圣洁清白、刚正不阿；左
手提一天平，象征公平裁判，法律面前人人平等；右手举一剑，象征维护正义的力量与权力，和
绝不姑息的决心。
德国法学家耶林曾说过：“正义女神一手提天平，用它衡量法;
另一手握剑，用它维护法。剑
如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者相辅相成，
只有在正义之神挥剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。
二、
法的定义与形态
1)
基本定义
法是人类社会发展的产物，是人类在自己的社会生活形成的关于法律的各种认识。
法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社
会行为规范及其总称，以及包含相应社会行为规范的规范性文件。
1
、法是人类的社会行为规范
①
法是人的行为规范，法所调整的是人的行为，人是法的主体，非人类的其他任何动物或者
物质都不是法的主体
②
法是行为规范，人的思想而非行为的领域并不是法所调整的对象和范围。
③
法是社会规范，是人在社会之中的规范，只调整人的具有社会性质或意义的行为。人类个
体的、纯粹私人的、非公共的空间，不属于法的调整范围。
④
法与其他社会规范（道德、习惯、传统、教规、纪律等）的区别：见法的基本特征
2
、法是特定社会行为规范的总称
①
法是一系列特殊规范的总和，是由大量同类规范构成的
②
在人们没有特指具体哪个法律规
范的时候所称的“法”，即统称的所有法律规范。人们在
社会生活中，经常使用的“依法办事”、“依法治国”、“有法可依、有法必依、执法必严、
违法必究”中的“法”均是在法的总称意义上使用的，它并不表明特定的行为规范。
3
、法可以被用指特定的规范性法律文件
①
严格地说，法律文件原本是法的载体，人们也常常将作为载体的法律文件与其内容混同，
皆称之为“法”。
②
在一般的表述中，对于“什么法”的遵守与执行，其中的“法”所指的都是相应的规范性
法律文件，而非某一具体的法律规范或者所有的法律。
4
、法的独特性质：
法由国家制定或认可、以权利义务为主要内容、由国家
强制力保障实施。
2)
法的表现形态：制度、观念、现实
1
、制度法：作为制度形态的法，是法最基本的存在与表现形态
①
法以制度的形态客观存在，是相对确定的，不会因制度有多种表现形态（有成文的
也有不成文的，有条款的也有判例的，有严密的也有松散的，有严整的也有混杂的，
等等）而改变。
②
法本身的状态是一个客观的存在，并不以人们的意志为转移，也不因人们的认识而
改变。
例：对《汉姆拉比法典》
，人们的解读可以多样，但它本身是确定、不可变更的。
判例？
2
、观念法
:
作为观念形态的法
,
是在人们思想意识中存在的法。
①
观念法在社会中有着模糊的整体状态，但是并不是严格统一的，不同认识主体的观念法也
会不同。这是由人类认识的个体性、差异性、多元性、多样性等性质决定的。
②基本内容：
应然的法：包含着人们对于应然状态的法的期待，是人们关于法的状况的期待模
型。
体现着法所应有的价值内涵与价值精神，体现着人们所期待的价值追
求；是法的最理想的模式与模型，制度法和现实法都会或多或少地受
到这种应然法的指引、召唤。
认识的法：包含着人们对于现实法的认识，是人们对现实法的主观映像。
有着认识主体主观因素的介入和影响，也会受到人们价值观念和价值
认识的影响与制约。
3
、现实法：作为事实形态的法，是存在于社会现实中的。
①
现实法是制度法和观念法在社会实际中的运作情形，是法在社会中的现实图景，是最生动、
最富于变化的法。
②
现实法是制度法和观念法的现实化状态，它反映着制度法和观念法的状况，也为制度法和
观念法提供了最生动和最生后的社会基础。
③
在不同的时代，不同的社会背景下，现实法是不同的。